top image

תנאי סף במכרז

מסמכי מכרז

חוק חובת המכרזים, התשנ"ב – 1992, וההוראות ברשויות המקומיות (תקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח–1987, התוספת הרביעית לצו המועצות המקומיות, התשי"א –1950, והתוספת השנייה לצו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות), התשי"ח – 1958, מחייבים גופים ציבוריים בפרסום מכרז בעל תנאים אחידים, בכל מקרה שבו הם נדרשים לקבל שירותים, למכור או לרכוש נכסים או לבצע התקשרויות שונות. כך, המדינה, משרדי ממשלה, תאגיד ממשלתי, מועצה דתית, קופת חולים, מוסדות להשכלה גבוהה ורשויות מקומיות, מחוייבים להתקשר בחוזה, לאחר שביצעו הליך פומבי. חובה זו עשויה להבטיח, כי לכל מעוניין תהיה הזדמנות שוויונית והוגנת להשתתף בתחרות על המשאב הציבורי. אלא שפעמים רבות מדי, עורכי המכרז קובעים תנאי סף גבוהים, בלתי הכרחיים או לא ענייניים.

 

קביעת תנאי סף במכרז

השלב הראשון במכרז, הנו קביעת תנאי הסף להשתתפות מציעים. זהו אחד השלבים הקריטיים ביותר בהכנת המכרז, שכן בשלב זה קובע עורך המכרז את הקריטריונים הבסיסיים ביותר שהמתמודד במכרז יידרש לעמוד בהם, על מנת שהצעתו תיבחן לגופה. יודגש כי "תנאי סף" הנו השער, דרכו ניתן לסנן את המציעים במכרז: מציע שאינו עומד, באופן מלא, בתנאים שהוכתבו על ידי עורך המכרז – ייפסל ולא יוכל להתמודד במכרז, תהא הצעתו טובה ככל שתהא.

לעורך המכרז שיקול דעת רחב בעיצוב תנאי המכרז, לרבות בקביעתם של תנאי הסף, כאמצעי להגשמת התכלית הציבורית שבהתקשרות נושא העניין (ע"א 1444/95 עיריית אילת נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מט(3) 749, 763 (1995)). בין יתר התכליות שאפשר למנות לעניין זה, ניתן לציין את יעילות הליך המכרז, כך שיתמקד במציעים בעלי כשירות בסיסית רלוונטית ומספקת (דוגמת ניסיון, שנות וותק, כישורים, מספר העובדים שברשותו, היקף פעילות כספי), תוך חסכון בהליכי סרק של מיון ובחינת הצעות; הליכי סרק שמחירם הן בהפסד הרשות, והן בהפסד המציע.

כפי שקובע שבת (העתירה המינהלית והסעדים במכרזים ציבוריים, 2017, עמ' 137), "קביעת תנאי הסף מחייבת לימוד מוקדם של המציעים הקיימים בשוק ושל צרכי הפרויקט שלצרכו נערך המכרז. עבודת הכנה בלתי מספקת על תנאי הסף, עלולה לגרום לאחת משתי תוצאות: במקרה של קביעת תנאי סף גבוהים מן הדרוש, עלול היצע המתמודדים להצטמצם מאוד, וכתוצאה מכך תפגע יעילות המכרז…. לעומת זאת, קביעת תנאי סף נמוכים מהדרוש עלולה לאפשר זכייתם של מציעים שאינם מסוגלים לבצע את הפרוייקט נשוא המכרז או יתקשו לבצעו בדרך נאותה, דבר אשר יגרום לכשלים ולפגיעה באינטרסים של הרשות והציבור." המקרה הנפוץ ביותר, כך נדמה, הוא קביעת תנאי סף גבוהים מן הדרוש.

 

תנאי סף גבוהים מהדרוש 

כאמור, המקרה הנפוץ ביותר הנו קביעת תנאי סף גבוהים מהדרוש, שאינם מתחייבים מאופיו או ממהותו של המכרז. לעיתים, הדבר נובע מרצון עורך המכרז להתקשר עם מציע ספציפי (וראו בהרחבה את המאמר "איך מזהים ומתמודדים עם מכרז תפור"); לעיתים מרצון להתקשר רק עם קבוצת מציעים מסוימת (לדוגמה – קבלנים בעלי סיווג העולה באופן משמעותי על השירותים הנדרשים במכרז, או נותני שירות בעלי איתנות פיננסית גבוהה, שאינה הכרחית לשירות המבוקש); ולעיתים, מרשלנות או מחוסר מקצועיות של עורך המכרז (דוגמת העתקת תנאי סף מהתקשרויות קודמות).

תיקון 19 לחוק חובת המכרזים, קבע, בתמצית, כי "עורך מכרז לא יקבע תנאי להשתתפות של מציע במכרז, אלא אם כן התנאי מתחייב מאופיו או ממהותו של המכרז… קבע עורך המכרז תנאי בנושא מן הנושאים המנויים בטור א' לתוספת, המצב דרישה מחמירה יותר מהאמור בטור ב' לתוספת… ינמק את החלטתו במסמכי המכרז". משמע, המחוקק הגביל את עורך המכרז, וקבע כי הוא יחויב לנמק, בכתב, כל החלטה המחמירה יותר מהנדרש, ברשימת הנושאים במכרז. אלא שחובת המכרזים אינו חל על הרשויות המקומיות, ומשכך, ספק אם נדרשת הרשות לנמק את החלטתה להחמיר בתנאים, מכח חוק חובת המכרזים. עם זאת, מכח היותה של הרשות המקומית גוף מינהלי, עליה לשקול את השיקולים והנתונים הרלוונטיים למכרז, לייחס להם את המשקל הראוי, ולאזן ביניהם באופן הולם.

 

תנאי סף בלתי ענייניים

יש מקרים, בהם מנסים עורכי המכרזים, לכרוך תחומים שונים במכרז, ו"להרוג שתי ציפורים במכה". במכרז שנדון ב-עת"מ (מרכז) 575-02-14 מרקעים שילוט חוצות ואח' נ' עיריית נתניה [פורסם בנבו], נקבע תנאי סף הדורש כי למציע יהיה נסיון מוכח הן בתחום ההקמה, התפעול, התחזוקה והשיווק של מתקני פרסום החוצות, והן בתחום ריהוט הרחוב עבור רשות מקומית. העותרת טענה כי מדובר בתנאי לא סביר, ויש להפריד את שני התחומים מבלי לקשור ביניהם, על מנת לאפשר למי שמתמחה בכל אחד מהתחומים, להגיש הצעה במכרז. בית המשפט פסק כי תנאי הסף הדורש תקופת ניסיון בשני תחומים כאחד, הן במתקני שילוט החוצות והן במתקני ריהוט רחוב, אינו סביר. על הרשות המקומית מוטלת החובה, לקבוע תנאי סף שיבטיחו את ביצוע עבודות האחזקה של ריהוט הרחוב, מבלי לפגוע באפשרות של העוסקים בתחום הפרסום באמצעות מתקני שילוטי חוצות להשתתף במכרז. ניסוח תנאי הסף מגביל משמעותית את כמות המשתתפים הפוטנציאלית ובכך נמנעת מקבוצה גדולה של מציעים אפשריים גישה למכרז. ניסוח זה אינו סביר ויש בו כדי לפגוע בצורה אנושה בחופש העיסוק, בהגינות הבסיסית ובאינטרס הציבורי, פגיעות אשר יש למנוע. לפיכך, על הרשות המקומית לבטל תנאי סף  זה.

 

תקיפת תנאי סף

סבירותו של תנאי סף נבחנת בכל מכרז, לאור השאלה הבסיסית – האם תנאי הסף שנקבע, מקדם ומשרת את התכלית העומדת בבסיס המכרז? תנאי המכרז יחשבו לסבירים רק אם הם נגזרים מהתכלית הציבורית העומדת בבסיס אותו המכרז, ומיועדים לקדם את השגתה של אותה המטרה. על תנאי הסף להיות, כאמור, ענייניים, סבירים ומידתיים.

בתי המשפט, לרוב, לא משימים עצמם כערכאה מנהלית נוספת, ואינם נוטים להחליף את שיקול דעתה של הרשות, בעיצוב ובניסוח כללי המכרז. רק במקרים מצומצמים ונדירים, כאשר ההחלטה התקבלה שלא כדין, או במקרה בו ניסוחם של תנאי הסף אינם ענייניים, סבירים ומידתיים, באופן שאינו עולה בקנה אחד עם היותה של הרשות גוף ציבורי, ייטה בית המשפט להתערב. וכפי שפסקה כב' השופטת (כתוארה דאז) ביניש, בע"א 334/01 מדינת ישראל נ' אבו שינדי [פורסם בנבו] :

"על התערבות בהחלטותיה של ועדת המכרזים חל הכלל שלפיו בית-המשפט הבוחן החלטה מינהלית אינו נכנס בנעלי הרשות ואינו קובע מהי ההחלטה שהוא היה מקבל בנסיבות האמורות, אלא בוחן אם החלטת הרשות נתקבלה כדין ומשיקולים ענייניים, ואם מצויה היא במיתחם הסבירות. בענייני מכרזים אף נקבע כי גם כאשר פגם שנפל בהחלטת ועדת המכרזים הוא פגם מהותי, הנובע מטעות בתום-לב, ואין הוא גורם להפרת השוויון או לפגיעה בעקרון ההגינות, הרי שבית-המשפט לא ימהר להתערב בשיקול-דעת ועדת המכרזים כל עוד החלטתה אינה שרירותית או בלתי צודקת בעליל… בית-המשפט יתערב בהחלטת ועדת המכרזים במקרים שנתקיימה בהם אחת מעילות הביקורת השיפוטית הפוסלת את ההחלטה, או כאשר נפל בהליך המכרז פגם מהותי הפוגע בעקרונות היסוד של דיני המכרזים…".

 

מועד תקיפת תנאי הסף

ההלכה היא שתקיפת תנאי הסף המפורסמים במכרז, צריכה להתבצע באופן מיידי, בכתב. משמע, ככל שהמציעים (או המציעים הפוטנציאליים) סבורים שתנאי כלשהו במכרז נובע משיקול פסול, הרי שהמציעים נדרשים להתריע על כך מיד עם פרסום המכרז. כפי שפסק בג"ץ 126/82טיולי הגליל בע"מ נ' ממשלת ישראל – משרד התחבורה [פורסם בנבו]:

"כלל הוא, שאין אדם יכול, מצד אחד, להשתתף במכרז, ומצד שני, להעלות טענות נגדו, משנתברר שלא זכה בו…אם יבוטל המכרז כתוצאה מגילוי פגם, שהיה בו מתחילתו, ויוצא מכרז חדש, יפגע הליך כזה באחד היסודות החשובים ביותר של דיני המכרזים והוא יסוד סודיות ההצעות; המכרז השני, מטבע ברייתו, אינו יכול להתנהל בסודיות הרצויה".

במילים אחרות, מועד תקיפת תנאי הסף, במטרה לבטלו, או למצער לשנותו, הוא מייד עם גילויו. על המציע, או עורך דין מטעמו, לפנות בכתב אל עורך המכרז, בהתבסס על נתונים וראיות, בבקשה לערוך שינוי במסמכי המכרז. ראוי להבהיר כי באם הדבר לא יתוקן, תתכן עתירה כנגד מפרסם המכרז.

 

מסקנות

ללקוחותינו, רשויות מקומיות – ניסוח תנאי סף למכרז, מבוסס על הבנת התוצרים וההתקשרות הרצויה, על מהותו ואופיו של המכרז, על התמורה שתשולם, על מיומנותם של בעלי המקצוע ברשות, ועל גורמים נוספים. בחירה בתנאי סף נוקשים או גבוהים יתר על הדרוש, עלולה לצמצם את מספר המציעים במכרז, להעלות את התמורה שתשולם למציע הזוכה, ואף לגרור את הרשות להליכים משפטיים מיותרים. ככל שהרשות תבחר בניסוח תנאי סף גבוהים יחסית, מומלץ לרשות לוודא כי נימוקיה לבחירה יהיו ברורים וסדורים, ובכתב.

ללקוחותינו המתמודדים במכרזים – מכרזים של גופים ציבוריים, מהווים פוטנציאל והזדמנות ממשיים, לפיתוח עסקי ולהגדלת הכנסות. הכללים לעריכת מכרז נועדו לשמור על השוויון בין המציעים, למקסם את התועלת הכלכלית של הגוף המפרסם, ולמנוע מהגוף המפרסם לחסום את דרכם של משתתפים להיכנס בגדר המכרז. אלא שעל מציעים להיות עם ה"אצבע על הדופק", ולבחון את תנאי הסף המפורסמים והנדרשים, בכל מכרז. ככל שעולה החשד כי עורך המכרז, קבע תנאי סף שאינם מתחייבים מאופיו או ממהותו של המכרז, יש לפעול בדחיפות: מומלץ לפנות  בכתב אל עורך המכרז, בהתבסס על נתונים וראיות, בבקשה לערוך שינוי במסמכי המכרז, ולהודיע כי באם הדבר לא יתוקן, תתכן עתירה כנגד מפרסם המכרז. אנו ממליצים, על מנת לזרז, לייעל ולדייק את הליכי הפניה, לפעול אך ורק באמצעות עורך דין מכרזים, למול הגוף המפרסם. חבל ומיותר לפספס הזדמנות עסקית, בשל תנאי סף שניתן (וצריך) לתקנם.

 

כעורכי מכרזים עבור גופים ציבוריים, כחברים בוועדות מכרזים, וכיועצים משפטיים לחברות עסקיות המתמודדות במכרזים, יש לנו ניסיון עשיר וראיה רב-תחומית בתחום דיני המכרזים. מניסיוננו, הדרך הנכונה ביותר להגדיל את הסיכויים לזכות במכרז (ולהגן על הזכיה), היא להסתייע, כבר מההתחלה, בשירותי עורך דין למכרזים. נשמח לעזור לכם בהתייעצות, חשיבה, היערכות למכרזים, בהגשת שאלות לעורכי המכרזים, בהשגות, בשימועים ובהופעה בפני וועדות המכרזים, בייצוג ובערעורים. אנו זמינים לסייע, להתייעצות, לחשיבה משותפת, ולייצוג. צרו קשר, עכשיו.

 

מובהר כי האמור לעיל, אינו מהווה חלופה לקבלת ייעוץ משפטי מקצועי מטעם עורך דין, אלא לידיעה כללית בלבד. מידע זה אינו מהווה מידע משפטי מחייב, ואין להסתמך עליו בשום צורה.

שתפו עם חברים

לא הצלחנו לאתר את הטופס.