תנאי סף במכרז
חוק חובת המכרזים, התשנ”ב – 1992, וההוראות ברשויות המקומיות (תקנות העיריות (מכרזים), התשמ”ח–1987, התוספת הרביעית לצו המועצות המקומיות, התשי”א –1950, והתוספת השנייה לצו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות), התשי”ח – 1958, מחייבים גופים ציבוריים בפרסום מכרז בעל תנאים אחידים, בכל מקרה שבו הם נדרשים לקבל שירותים, למכור או לרכוש נכסים או לבצע התקשרויות שונות. כך, המדינה, משרדי ממשלה, תאגיד ממשלתי, מועצה דתית, קופת חולים, מוסדות להשכלה גבוהה ורשויות מקומיות, מחוייבים להתקשר בחוזה, לאחר הליך פומבי. חובה זו עשויה להבטיח, כי לכל מעוניין תהיה הזדמנות שוויונית והוגנת להשתתף בתחרות על המשאב הציבורי. אלא שפעמים רבות מדי, עורכי המכרז קובעים תנאי סף גבוהים, בלתי הכרחיים או לא ענייניים.
קביעת תנאי סף במכרז
השלב הראשון במכרז, הנו קביעת תנאי הסף להשתתפות מציעים. זהו אחד השלבים הקריטיים ביותר, שכן בשלב זה קובע עורך המכרז את הקריטריונים הבסיסיים ביותר שהמתמודד במכרז יידרש לעמוד בהם, על מנת שהצעתו תיבחן. “תנאי סף” הנו השער, דרכו ניתן לסנן את המציעים במכרז: מציע שאינו עומד, באופן מלא, בתנאים שהוכתבו על ידי עורך המכרז – ייפסל ולא יוכל להתמודד במכרז, תהא הצעתו טובה ככל שתהא.
לעורך המכרז שיקול דעת רחב בעיצוב תנאי המכרז, לרבות בקביעתם של תנאי הסף, כאמצעי להגשמת התכלית הציבורית שבהתקשרות נושא העניין (ע”א 1444/95 עיריית אילת נ’ מינהל מקרקעי ישראל [פורסם בנבו]). בין יתר התכליות שאפשר למנות לעניין זה, ניתן לציין את יעילות הליך המכרז, כך שיתמקד במציעים בעלי כשירות בסיסית רלוונטית ומספקת (ניסיון, שנות וותק, כישורים, מספר העובדים שברשותו, היקף פעילות כספי), תוך חסכון בהליכי סרק של מיון ובחינת הצעות; הליכי סרק שמחירם הן בהפסד הרשות, והן בהפסד המציע.
במקרה של קביעת תנאי סף גבוהים מהדרוש – עלול היצע המתמודדים להצטמצם מאוד, וכתוצאה מכך תפגע יעילות המכרז. קביעת תנאי סף נמוכים מהדרוש – עלולה לאפשר זכייתם של מציעים שאינם מסוגלים לבצע את הפרוייקט, ועלול לפגוע ברשות. המקרה הנפוץ ביותר, כך נדמה, הוא קביעת תנאי סף גבוהים מן הדרוש.
תנאי סף גבוהים מהדרוש
כאמור, המקרה הנפוץ ביותר הנו קביעת תנאי סף גבוהים מהדרוש, שאינם מתחייבים מאופיו או ממהותו של המכרז. לעיתים, הדבר נובע מרצון עורך המכרז להתקשר עם מציע ספציפי (וראו בהרחבה את המאמר בנושא מכרז תפור); לעיתים מרצון להתקשר רק עם קבוצת מציעים מסוימת (לדוגמה – קבלנים בעלי סיווג העולה באופן משמעותי על השירותים הנדרשים במכרז, או נותני שירות בעלי איתנות פיננסית גבוהה, שאינה הכרחית לשירות המבוקש); ולעיתים, מרשלנות או מחוסר מקצועיות של עורך המכרז (דוגמת העתקת תנאי סף מהתקשרויות קודמות).
תיקון 19 לחוק חובת המכרזים, קבע, בתמצית, כי “עורך מכרז לא יקבע תנאי להשתתפות של מציע במכרז, אלא אם כן התנאי מתחייב מאופיו או ממהותו של המכרז… קבע עורך המכרז תנאי בנושא מן הנושאים המנויים בטור א’ לתוספת, המצב דרישה מחמירה יותר מהאמור בטור ב’ לתוספת… ינמק את החלטתו במסמכי המכרז“. קרי, המחוקק הגביל את עורך המכרז, וקבע כי הוא יחויב לנמק, בכתב, כל החלטה המחמירה יותר מהנדרש. אלא שחוק חובת המכרזים אינו חל על הרשויות המקומיות. משכך, ספק אם נדרשת הרשות לנמק את החלטתה, מכח הוראת חוק זו. עם זאת, מכח היותה של הרשות המקומית גוף מינהלי, עליה לשקול את השיקולים והנתונים הרלוונטיים למכרז, לייחס להם את המשקל הראוי, ולאזן ביניהם באופן הולם.
תנאי סף לא ענייניים
יש מקרים, בהם מנסים עורכי המכרזים, לכרוך תחומים שונים במכרז, ו”להרוג שתי ציפורים במכה”. במכרז שנדון ב-עת”מ (מרכז) 575-02-14 מרקעים שילוט חוצות ואח’ נ’ עיריית נתניה [פורסם בנבו], נקבע תנאי סף הדורש כי למציע יהיה נסיון מוכח הן בתחום ההקמה, התפעול, התחזוקה והשיווק של מתקני פרסום החוצות, והן בתחום ריהוט הרחוב עבור רשות מקומית. העותרת טענה כי זהו תנאי לא סביר, ויש להפריד את שני התחומים. זאת, על מנת לאפשר למי שמתמחה בכל אחד מהתחומים, להגיש הצעה במכרז. אלא שהרשות סירבה לכך.
בית המשפט פסק כי תנאי הסף הדורש תקופת ניסיון בשני תחומים כאחד, הן במתקני שילוט החוצות והן במתקני ריהוט רחוב, אינו סביר. על הרשות המקומית מוטלת החובה, לקבוע תנאים שיבטיחו את ביצוע עבודות האחזקה של ריהוט הרחוב, מבלי לפגוע באפשרות של העוסקים בתחום הפרסום באמצעות מתקני שילוטי חוצות להשתתף במכרז. ניסוח תנאים המגבילים משמעותית את כמות המשתתפים הפוטנציאלית מונע מקבוצה גדולה של מציעים גישה למכרז. ניסוח זה אינו סביר, ויש בו כדי לפגוע בצורה אנושה בחופש העיסוק, בהגינות הבסיסית ובאינטרס הציבורי.
תקיפת תנאי סף
השאלה הבסיסית לעניין סבירות תנאי סף, היא האם התנאים מקדמים ומשרתים את התכלית שבבסיס המכרז. תנאי המכרז יחשבו לסבירים רק אם הם נגזרים מהתכלית העומדת בבסיס המכרז, ומיועדים לקדם את השגתה של אותה המטרה. על תנאי הסף להיות, כאמור, ענייניים, סבירים ומידתיים.
בתי המשפט, לרוב, לא משימים עצמם כערכאה מנהלית נוספת, ואינם נוטים להחליף את שיקול דעתה של הרשות, בעיצוב ובניסוח כללי המכרז. רק במקרים מצומצמים ונדירים, כאשר ההחלטה התקבלה שלא כדין, או במקרה בו ניסוחם של תנאים שאינם ענייניים, סבירים או מידתיים, באופן שאינו עולה בקנה אחד עם היותה של הרשות גוף ציבורי, ייטה בית המשפט להתערב. וכפי שפסקה כב’ השופטת (כתוארה דאז) ביניש, בע”א 334/01 מדינת ישראל נ’ אבו שינדי [פורסם בנבו] :
“על התערבות בהחלטותיה של ועדת המכרזים חל הכלל שלפיו בית-המשפט הבוחן החלטה מינהלית אינו נכנס בנעלי הרשות ואינו קובע מהי ההחלטה שהוא היה מקבל בנסיבות האמורות, אלא בוחן אם החלטת הרשות נתקבלה כדין ומשיקולים ענייניים, ואם מצויה היא במיתחם הסבירות. בענייני מכרזים אף נקבע כי גם כאשר פגם שנפל בהחלטת ועדת המכרזים הוא פגם מהותי, הנובע מטעות בתום-לב, ואין הוא גורם להפרת השוויון או לפגיעה בעקרון ההגינות, הרי שבית-המשפט לא ימהר להתערב בשיקול-דעת ועדת המכרזים כל עוד החלטתה אינה שרירותית או בלתי צודקת בעליל… בית-המשפט יתערב בהחלטת ועדת המכרזים במקרים שנתקיימה בהם אחת מעילות הביקורת השיפוטית הפוסלת את ההחלטה, או כאשר נפל בהליך המכרז פגם מהותי הפוגע בעקרונות היסוד של דיני המכרזים…”.
מועד תקיפת תנאי הסף
ההלכה היא שתקיפת תנאי הסף המפורסמים במכרז, צריכה להתבצע באופן מיידי, בכתב. ככל שהמציעים (או המציעים הפוטנציאליים) סבורים שתנאי כלשהו במכרז נובע משיקול פסול, יש להתריע על כך באופן מיידי. כפי שפסק בג”ץ 126/82טיולי הגליל בע”מ נ’ ממשלת ישראל – משרד התחבורה [פורסם בנבו]:
“כלל הוא, שאין אדם יכול, מצד אחד, להשתתף במכרז, ומצד שני, להעלות טענות נגדו, משנתברר שלא זכה בו…אם יבוטל המכרז כתוצאה מגילוי פגם, שהיה בו מתחילתו, ויוצא מכרז חדש, יפגע הליך כזה באחד היסודות החשובים ביותר של דיני המכרזים והוא יסוד סודיות ההצעות; המכרז השני, מטבע ברייתו, אינו יכול להתנהל בסודיות הרצויה”.
במילים אחרות, מועד תקיפת תנאי הסף, במטרה לבטלו, או למצער לשנותו, הוא מייד עם גילויו. על המציע, או עורך דין מטעמו, לפנות בכתב אל עורך המכרז, בהתבסס על נתונים וראיות, בבקשה לערוך שינוי במסמכי המכרז. ראוי להבהיר כי באם הדבר לא יתוקן, תתכן עתירה כנגד מפרסם המכרז.
מסקנות
ללקוחותינו, רשויות מקומיות – ניסוח תנאים במכרז, מבוסס על הבנת התוצרים וההתקשרות הרצויה, על מהותו של המכרז, על התמורה שתשולם, על מיומנותם של בעלי המקצוע ברשות, ועל גורמים נוספים. תנאים נוקשים או גבוהים מדי, יצמצמו את מספר המציעים במכרז, יעלו את התמורה, ויגררו את הרשות להליכים משפטיים. ככל שהרשות תבחר בניסוח תנאי סף גבוהים יחסית, מומלץ לרשות לוודא כי נימוקיה לבחירה יהיו ברורים וסדורים, ובכתב.
ללקוחותינו המתמודדים במכרזים – מכרזים של גופים ציבוריים, מהווים פוטנציאל והזדמנות ממשיים, לפיתוח עסקי ולהגדלת הכנסות. הכללים לעריכת מכרז נועדו לשמור על השוויון בין המציעים, למקסם את התועלת הכלכלית של הגוף המפרסם, ולמנוע מהגוף המפרסם לחסום את דרכם של משתתפים להיכנס בגדר המכרז. על מציעים להיות עם ה”אצבע על הדופק”, ולבחון את תנאי הסף הנדרשים, בכל מכרז. ככל שעולה החשד כי עורך המכרז, קבע תנאים שאינם מתחייבים מאופיו או ממהותו של המכרז, יש לפעול בדחיפות: מומלץ לפנות בכתב לעורך המכרז, בהתבסס על נתונים וראיות, בבקשה לערוך שינוי במסמכי המכרז. אנו ממליצים, על מנת לזרז, לייעל ולדייק את הליכי הפניה, לפעול אך ורק באמצעות עורך דין מכרזים, למול הגוף המפרסם. חבל ומיותר לפספס הזדמנות עסקית, בשל תנאי סף שניתן (וצריך) לתקנם.
כעורכי מכרזים עבור גופים ציבוריים, כחברים בוועדות מכרזים, וכיועצים משפטיים לחברות עסקיות המתמודדות במכרזים, יש לנו ניסיון עשיר וראיה רב-תחומית בתחום דיני המכרזים. מניסיוננו, הדרך הנכונה ביותר להגדיל את הסיכויים לזכות במכרז (ולהגן על הזכיה), היא להסתייע, כבר מההתחלה, בשירותי עורך דין למכרזים. נשמח לעזור לכם בהתייעצות, חשיבה, היערכות למכרזים, בהגשת שאלות לעורכי המכרזים, בהשגות, בשימועים ובהופעה בפני וועדות המכרזים, בייצוג ובערעורים. אנו זמינים לסייע, להתייעצות, לחשיבה משותפת, ולייצוג. צרו קשר, עכשיו.
