שימוע במכרז

כאשר ועדת המכרזים שוקלת לפסול את ההצעה במכרז

קבלת הודעה שלפיה ועדת המכרזים שוקלת לפסול את הצעת החברה אינה אירוע מנהלי שולי. במכרז משמעותי, מדובר באירוע בעל השלכות מסחריות, משפטיות ולעיתים גם אסטרטגיות, העלול להביא לאובדן הזדמנות עסקית, לפגיעה במערכת היחסים עם מזמין ציבורי ולהשלכות על התקשרויות עתידיות. לעיתים, גם על המשך קיומה של החברה המציעה במכרז.

השימוע הוא השלב שבו ניתנת למציע האפשרות להתמודד עם התשתית שעליה מבקש המזמין לבסס את ההחלטה. לכן, מבחינת הנהלת החברה, אין לראות בשימוע הליך פורמלי בלבד. זהו חלון זמן מוגבל שבו ניתן להשפיע על התשתית העובדתית והמשפטית שלפני ועדת המכרזים, בטרם תתקבל החלטה סופית.

התגובה לשימוע מחייבת אפוא שילוב בין הבנה עסקית של משמעות המכרז, ניתוח מדויק של מסמכי המכרז וההצעה, בחינה משפטית של עילת הפסילה וניהול נכון של המידע והמסמכים שיוצגו למזמין.

מה זכויות המציע בשימוע במכרז?

זכות הטיעון בהליכי מכרזים היא נגזרת ישירה של כללי הצדק הטבעי. מטרתה להבטיח כי החלטות ועדת המכרזים יתקבלו על בסיס תשתית עובדתית מלאה. שימוע במכרז מהווה הליך מנהלי חיוני המאפשר למציע להפריך חששות מקצועיים שעלו בפני הוועדה (דוגמת חשד להצעה גרעונית, טענות בדבר ניסיון עבר שלילי או אי-בהירות בנתוני ההצעה), כל זאת בטרם תתקבל החלטה סופית בעניינו. זכות הטיעון נועדה לאפשר למציע להתמודד עם טענות העשויות להשפיע על ההחלטה בעניינו, לפני קבלת ההחלטה.

במסגרת זו, עומדות למציע זכויות יסוד דיוניות, המבטיחות את הגינות הליך השימוע:

• לדעת מהי ההחלטה הנשקלת ומהן הטענות העומדות בבסיסה.
• לקבל מידע רלוונטי במידה הנדרשת למימוש אפקטיבי של זכות הטיעון.
• לקבל זמן סביר להיערכות.
• להציג טענות ומסמכים.
• להיות מיוצג.
• להתמודד עם תשתית עובדתית רלוונטית.
• לקבל החלטה לאחר שהוועדה שקלה את טענותיו בלב פתוח ובנפש חפצה.
• לקבל החלטה מנומקת ומתועדת, בהתאם לדין ולנסיבות העניין.

מהן העילות הנפוצות לקיום שימוע?

הליך השימוע נועד לברר ביסודיות, מול המציע, סוגיות ושאלות שונות שעלו בוועדת המכרזים, בנוגע להצעה. מנסיוננו, קיים מנעד רחב של עילות זימון לישיבת שימוע, כאשר הנפוצות ביניהן הן:

• שאלות בדבר התאמת המציע למתן השירותים
• חשש מהבנה מוטעית של נושא המכרז
• בירור בדבר ניסיון, היקף פעילותו, בעלי המקצוע או קבלני המשנה מטעמו של המציע
• ניסיון קודם של הרשות עם המציע (ניסיון רע) או אמינות
• בירור בדבר טעויות (מכוונות או שאינן מכוונות) בהצעה
• חשד לתכסיסנות
• סבירות ההצעה הכספית
• חשד להצעה גרעונית/ הצעה הפסדית
• חשש לפגיעה בזכויות עובדים במקרה של מכרזי עתירי כוח אדם
• חשד לקרטל, לשיתופי פעולה או לתיאום אסור עם מציע אחר
• כאשר אין כוונה להמליץ על בחירת המציע הזול ביותר
• חשדות פליליים כנגד המציע במכרז
• אם מתגלים לרשות נתונים חדשים או חל שינוי בנסיבות המקרה שיש בהם כדי לשנות את התמונה
• ועוד.

המקור החוקי לחובת עריכת שימוע במכרז

חובתה של רשות מנהלית לפעול בהתאם לכללי הצדק הטבעי, ובכלל זאת – לאפשר לפרט להשמיע טענותיו טרם קבלת החלטה העלולה לפגוע בו. חובה זו הנה אף מעקרונות היסוד של המשפט המנהלי (בג"צ 3/58 ברמן ואח' נ' שר הפנים, פ"ד יב(2) 1493). עקרון זה בא לידי ביטוי בחובתה של וועדת המכרזים ליתן למשתתף במכרז אפשרות להשמיע טענותיו בפניה, טרם קבלת החלטה.

כפי שקבע בג"צ 3194/10 צוריאנו נ' שר הביטחון –

"כלל הוא כי על הרשות המינהלית חלה חובה לאפשר לכל גורם שעלול להיפגע מהחלטה שתתקבל על-ידה, לשטוח לפניה את טענותיו בנושא ההחלטה ולהאזין לדבריו בלב פתוח ובנפש קולטת, כך שתינתן לו הזדמנות אפקטיבית לנסות להשפיע על החלטתה… ביסוד החובה ליתן זכות הטיעון, המנויה בין כללי הצדק הטבעי, עומדים תכליות ורציונאלים שונים, שמהם נגזר היקף התפרשותה ואופן הגשמתה. בין היתר, נועדה זכות הטיעון לשרת תכלית תועלתנית בדבר שיפור איכות ההחלטה והבטחת תקינות פעולתה של הרשות; היא תורמת לדמוקרטיזציה של ההליך המינהלי; היא משפרת את אמון הציבור ברשויות השלטון; והיא מעניקה לפרט תחושה של צדק והגינות באשר לתהליך קבלתה של ההחלטה."

מעבר לעקרונות היסוד של השיטה, ולהלכה המשפטית, חובת מתן זכות הטיעון מעוגנת גם בחקיקת המשנה. תקנה 20 לתקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח-1987, קובעת כי הוועדה רשאית, לאחר עיון במסמכי המכרז ולאחר שנתנה לבעל מסמכי המכרז הזדמנות להביא טענותיו, להחליט לא לדון עוד במסמכי המכרז, מעילות שונות. חובתה של ועדת המכרזים לתת לבעל הצעה אפשרות להשמיע טענותיו לפני שהיא מחליטה על דחיית ההצעה, באה לידי ביטוי גם בתקנות חובת מכרזים, תשנ"ג-1993.

מצבים שאינם מחייבים שימוע

לא כל החלטה שיש בה כדי לפגוע במציע כפופה לזכות הטיעון. למציע אין זכות טיעון בטרם ניתנו הציון או ההערכה הראשונית להצעתו, גם אם בכוונת ועדת המכרזים להעריך את ההצעה בציון נמוך.

כמו כן, כאשר החלטת ועדת המכרזים עולה בקנה אחד עם מהלכו הרגיל והטבעי של המכרז, אין עליה חובה לשמוע מי מהמציעים, גם אם החלטתה מיטיבה עם מציע אחד ומאכזבת אחרים. וראה עת"מ (מינהליים נצ') 2621-07-11 המכללה הארצית להכשרה מקצועית סכנין בע"מ נ' חסן הייב.

מהם התנאים לקיומו של שימוע אפקטיבי במכרז?

היקף זכות הטיעון ומתכונת השימוע נגזרים מנסיבות העניין, מעוצמת הפגיעה הצפויה, מטיב ההחלטה הנשקלת ומהמידע שעליו מבקשת הרשות המינהלית להסתמך. עם זאת, ניתן לזהות מספר עקרונות מרכזיים החוזרים בפסיקה ובכללי המשפט המינהלי.

• יידוע מוקדם ומפורט: חובה להביא לידיעת המציע את מהות הטענות או החשדות העומדים נגדו בפירוט מרבי. על הרשות להבהיר מפורשות אילו עובדות מונחות לפניה ואלו החלטות היא שוקלת לקבל.

• אזהרה בדבר חילוט ערבות: ככל שהרשות שוקלת חילוט ערבות מכרז (כולה או חלקה), עליה לציין זאת במפורש בזימון לשימוע, תוך הפניה לתקנה הספציפית מכוחה היא פועלת.

• גילוי תשתית ראייתית: על הרשות לחשוף בפני המציע את חומר הראיות, המידע או המסמכים המונחים לפניה, המהווים את הבסיס לחשדות, כדי לאפשר לו להתמודד איתם בצורה עניינית.

• שימוע טרם קבלת ההחלטה: הטיעון חייב להישמע לפני קבלת ההחלטה הסופית ולא לאחריה. המטרה היא לאפשר לרשות להשתכנע ב"נפש חפצה" ולשנות את דעתה בטרם גיבוש החלטה בלתי הפיכה.

• הגינות פרוצדורלית: מתכונת הטיעון חייבת להיות הוגנת, בנסיבות העניין. הדרישות הקונקרטיות להגינות ההליך עשויות להשתנות בהתאם להקשר הכלכלי והמשפטי של המכרז.

איך נערך השימוע במכרז?

אופן עריכת השימוע יכול שיהיה בכל דרך שיש בה משום מתן הזדמנות נאותה להבאת טענות המציע לפני הרשות המזמינה, לרבות בעל-פה, בכתב, במעמד כל הצדדים או בנפרד, בהתאם לנסיבות העניין ולשיקול דעתה של הרשות. חומרת הפגיעה הצפויה עשויה להשפיע על רמת השמיעה הנדרשת. ההליך הנפוץ ביותר, הוא שימוע בעל פה. לאחריו, ככל שיש צורך, השלמת טיעונים בכתב.

הליך הזימון לשימוע

זימון מפורט הכולל את הנושאים הרלוונטיים לישיבה

ראשית, עליה להביא לידיעתו של מי שזומן לשימוע, בכתב, את מהות הטענה שהרשות אמורה להחליט בה. זאת, על מנת ליתן לו הזדמנות נאותה להגיב לטענות כנגדו כראוי. כפי שקבע ביהמ"ש העליון (בג”צ 656/80 אבו רומי נ’ שר הבריאות, פ”ד לה(3) 185, 189 (1981)), אין מקיימים כהלכתה את זכות השמיעה, אם אין מפנים את תשומת לבו של מי שזומן לשימוע למידע, שנתקבל בעניינו, ומאפשרים לו להגיב עליו כראוי.</p>

הלכה למעשה: על וועדת המכרזים לפרט בכתב, בזימון לישיבת השימוע במכרז, בבירור, בדיוק ובפירוט רב, את הנושאים העומדים לדיון. על הועדה לצרף ולהפנות למידע המונח לפניה. בנוסף, מכתב הזימון יכלול את הסנקציות האפשריות, או התוצאות האופרטיביות, העומדות לרשות וועדת המכרזים, כנגד המציע. קיום שימוע, בה נשאל המשתתף שאלות כלליות, אינה מאפשרת למשתתף להיערך כראוי, להציג את עמדתו בבירור וביעילות, להתייחס ולתת מענה מקצועי לשאלות. זהו אינו שימוע כנדרש. יתר על כן, אפשר שישיבה מעין זו, עלולה לשמש ככסות לפסילת משתתפים לגיטימיים, באצטלה של הליך השימוע.

תשומת הלב כי תכתובות בין הצדדים, לרבות בין באי כוחם, אינן יכולות להוות תחליף להליך. מטרת קיום ישיבת שימוע הנה, בין היתר, התרשמות חברי וועדת המכרזים כולה, מתשובות המציע לנושאים שהועלו. שיקול הדעת בהליך זה, הנו של וועדת המכרזים, ולא של היועצים המשפטיים.

זימון בהתראה מספקת ותוך מתן אפשרות לייצוג מקצועי

על וועדת המכרזים לזמן את המציע לישיבת השימוע בהתראה מספקת, תוך מתן פרק זמן סביר להתכונן להליך, ושהות מספקת להתייעץ עם גורמים משפטיים ו/או מקצועיים. מומלץ לוועדה לציין במכתב הזימון, כי המציע יהיה רשאי להעביר חומרים לוועדה, עובר לדיון. יש להדגיש כי המציע רשאי להיות מיוצג על ידי עורך דין מטעמו, וכל בעל מקצוע רלוונטי מטעמו, ככל שיבחר בכך.

עריכת שימוע בהתאם לכללים

הצמדות לנוסח הזימון לישיבת השימוע

יש לשאול אך ורק שאלות הקשורות, באופן ישיר, לנושאים שהופיעו במכתב הזימון. אין לשאול שאלות כלליות אודות המציע, אלא שאלות ממוקדות, נקודתיות, תוך היצמדות, ככל שניתן, לנוסח שנשלח. כל התנהלות אחרת, עלולה להוות חריגה מכללי השימוע התקין.

נושאים וטענות שלא פורטו במכתב הזימון לישיבת השימוע

אם במהלך הישיבה עולות סוגיות או שאלות שלא פורטו קודם לשימוע, יש לציין כי מדובר בנושא חדש. בנוסף, מומלץ לדרוש כי סוגיות אלו יירשמו בפרוטוקול. על הגוף המינהלי, כפי שנקבע בפסיקה, לנהוג בהגינות. נאסר עליו "להפתיע" את המציע, בסוגיות שלא פורטו מראש ובכתב. ב-עת"מ 11386-02-16 מ. חליל בע"מ נ' מועצה מקומית מג'ד אלכרום, פסק ביהמ"ש כי ישיבת שימוע בה כל הגורמים המקצועיים מפנים את שאלותיהם למציע, אינה עריכת שימוע כנדרש. בכל מקרה, מומלץ שלא לתת מענה מייד לסוגיות אלה, אלא לדרוש קיומו של שימוע נוסף, ולכל הפחות – מתן תשובה בכתב, לאחר ישיבת השימוע.

חקירת עדים, יועצים או מומחים

ועדת המכרזים אינה טריבונל שיפוטי. אין למציע, או למי מטעמו, זכות להשמיע עדים מטעמו או לחקור בחקירה נגדית עדים, אשר מסרו מידע לוועדה. נושא זה נתון לשיקול דעתה הבלעדי של ועדת המכרזים.

הגדרת מטרת ישיבת השימוע, הנושאים והסנקציות

על יו"ר וועדת המכרזים, לציין ולהבהיר, למען הסר כל ספק, את מטרת הישיבה, את הסוגיות עליהן מבקשת לקבל הוועדה לקבל התייחסות ותשובות מהמציע. על יו"ר הוועדה לפרט את הסנקציות האפשריות/ הצעדים האופרטיבים העומדים לרשות וועדת המכרזים. כל זאת, בהתאמה לנוסח מכתב הזימון לישיבה.

שימוע במכרז – בלב פתוח ובנפש חפצה

על הוועדה לשמוע את טענות המציע, בקשב רב. עליה לשמור על זכותו המלאה של המציע, להגיב על המידע, ועל הטענות שהופנו כלפיו. על השימוע להתקיים טרם שתיפול החלטה. במידת הצורך, יש לתת אפשרות למציע להשלים טיעוניו בכתב. ככל שיעלה בכך צורך, ניתן לזמן את המציע לישיבה נוספת. רק לאחר שמוצתה זכות הטיעון הנתונה למציע, על כלליה ודקדוקיה, באופן אמיתי ואפקטיבי, רשאית ועדת המכרזים להחליט.

שימוע בכתב או בעל פה

על פי עקרונות המשפט המנהלי, טיעון יכול שיהיה בכתב או בעל פה, ובלבד שתינתן לאדם הזדמנות הוגנת להציג את עמדתו (בג"ץ 161/84 חברת ווינדמיל בע"מ נ' שר הפנים ואח'). אין חובה כי זכות הטיעון תתקיים בעל פה, אלא רק כאשר זכות הטיעון שבכתב, בנסיבות המקרה, אינה בגדר "הזדמנות הוגנת" של שמיעה.

עריכת פרוטוקול שימוע

על וועדת המכרזים לערוך פרוטוקול בכתב של השימוע במכרז. הפרוטוקול יכלול את תאריך הישיבה, המשתתפים, הרקע לשימוע והנושאים בישיבת השימוע. על הפרוטוקול לכלול את השאלות שנשאלו על ידי וועדת המכרזים, תשובות המציע, החומרים והנתונים שהציג המציע לוועדה, עיקרי חילופי הדברים, וכו'. ככל שעולות סוגיות, טענות או דרישות, יש לתעד אף אותן בפרוטוקול השימוע. זיכרו – פרוטוקול השימוע עשוי/עלול להיות ראיה, בהליכים משפטיים עתידיים. על וועדת המכרזים להעביר את הפרוטוקול למציע, מוקדם כל הניתן.

כיצד להתכונן לשימוע במכרז?

קבלת זימון לשימוע מחייבת התייחסות שונה מהיערכות רגילה להליך מכרזי. בשלב זה אין די באיסוף טענות ובהכנת תגובה נקודתית. על המציע לבחון את התשתית העובדתית והמשפטית שעליה מבקשת ועדת המכרזים לבסס את החלטתה, לזהות את הנחות היסוד שעליהן היא נשענת ולבחון אם התשתית שהוצגה לוועדה אכן מצדיקה את התוצאה הנשקלת. במקרים רבים, פרק הזמן שבין קבלת הזימון לבין מועד השימוע הוא השלב האחרון שבו ניתן להעמיד בפני הוועדה תמונה מלאה לפני קבלת ההחלטה.

הבחינה צריכה להתחיל בזימון עצמו. אין להסתפק בבדיקת מועד השימוע, אלא לקרוא את הזימון כמסמך משפטי המגדיר את גדר המחלוקת. יש לזהות מהי ההחלטה שהוועדה שוקלת לקבל, מהן העובדות שעליהן היא מבססת את עמדתה, אילו טענות מיוחסות למציע ומהן ההשלכות האפשריות של קבלת ההחלטה. ככל שהזימון אינו מאפשר להבין באופן ממשי את הטענות ואת התשתית שעליהן הן נסמכות, מתעוררת כבר בשלב זה שאלה הנוגעת ליכולתו של המציע לממש באופן אפקטיבי את זכות הטיעון.

לאחר מכן יש לבצע בדיקה בין הטענות המועלות בזימון לבין כלל המסמכים הרלוונטיים למכרז ולהצעה. יש לבחון את תנאי המכרז, תנאי הסף, אמות המידה, ההצהרות שנמסרו, המסמכים שהוגשו, הבהרות שניתנו במהלך ההליך וההתכתבויות עם עורך המכרז. מקום שבו ההחלטה נשענת על אירוע או התקשרות קודמים, יש להרחיב את הבדיקה גם למסמכים הנוגעים לאותה התקשרות ולנסיבות שבהן התרחש האירוע שעליו מבקשת הוועדה להסתמך.

הבדיקה אינה צריכה להיות פורמלית בלבד. יש לבחון את התשתית העובדתית שעליה נשענת הרשות ולשאול אם היא שלמה, מדויקת ורלוונטית להחלטה הנשקלת. כאשר מיוחס למציע אירוע מסוים, יש לברר מה התרחש בפועל, מהו מקור המידע, אילו מסמכים תומכים בו, מה הייתה התנהלות הצדדים בזמן אמת והאם קיימות עובדות נוספות העשויות לשנות את התמונה. כאשר הטענה נוגעת להתקשרות קודמת, למשל, אין לבחון את התוצאה בלבד. יש לבחון את תנאי ההתקשרות, את חלוקת האחריות בין הצדדים, את ההתכתבויות וההתראות שנמסרו בזמן אמת ואת נסיבות סיום ההתקשרות.

לשאלה העובדתית יש לעיתים השלכה ישירה על השאלה המשפטית. עובדה מסוימת עשויה להיראות לכאורה כבסיס לפסילת ההצעה, אך כאשר היא נבחנת בהקשרה המלא עשויה להתעורר שאלה אם היא אכן מצדיקה את התוצאה שהוועדה שוקלת. לכן, אין להסתפק בטענה כללית שלפיה "לא נפל פגם". יש להצביע באופן קונקרטי על הפער בין העובדות שעליהן מסתמכת הוועדה לבין התמונה העובדתית המלאה, ככל שקיים פער כזה.

בשלב זה יש לגבש את הטיעון המשפטי. הטיעון צריך להיות ממוקד בהחלטה שהוועדה שוקלת לקבל ולא להסתפק בהגנה כללית על המציע. יש לבחון מהו המקור הנורמטיבי להחלטה, האם התנאים להפעלתו מתקיימים בנסיבות העניין, האם קיימת פרשנות חלופית של מסמכי המכרז והאם התוצאה הנשקלת עומדת ביחס סביר לעוצמת הפגם הנטען ולנסיבות המקרה. כאשר מדובר במחלוקת פרשנית, חשוב להבחין בין פרשנות אפשרית של תנאי המכרז לבין מסקנה שלפיה הפרשנות מחייבת את פסילת ההצעה.

יש להבחין גם בין סוגי ההחלטות שהוועדה עשויה לשקול. שימוע שנערך בטרם פסילת הצעה אינו זהה בהכרח לשימוע הנוגע לביטול זכייה, לחילוט ערבות, להסתמכות על ניסיון קודם שלילי או לטענה בדבר יכולתו של המציע לבצע את ההתקשרות. לכל החלטה עשויה להיות תשתית עובדתית ונורמטיבית שונה, ומכאן שגם הטיעון הנדרש בשימוע צריך להיות מותאם להחלטה הקונקרטית העומדת על הפרק.

במקרים המתאימים, נכון להגיש לוועדה מסמך טיעון מסודר, הנתמך במסמכים ובאסמכתאות הרלוונטיים. מסמך כזה מאפשר להציג את התשתית העובדתית באופן סדור ולהפנות את הוועדה לנקודות המחייבות בירור. עם זאת, אין לראות במסמך תחליף אוטומטי לשימוע בעל פה. תכליתו של ההליך היא לאפשר למציע להשמיע את טענותיו ולהביא בפני הוועדה מידע רלוונטי בטרם תגבש את עמדתה הסופית.

במיוחד כאשר הזימון כולל מספר טענות או עילות אפשריות, יש למפות כל אחת מהן בנפרד. יש לזהות את העובדה שעליה היא מבוססת, את המקור שעליו נשענת הרשות, את המענה העובדתי ואת הטענה המשפטית הרלוונטית. מבנה כזה מונע מצב שבו תגובה כללית מותירה טענה מהותית ללא מענה ומאפשר לוועדה לבחון באופן ענייני את מכלול הטענות שהוצגו בפניה.

היערכות מקצועית לשימוע אינה נמדדת בכמות הטענות שמועלות בפני הוועדה. מטרתה היא לבחון את ההחלטה הנשקלת באופן ביקורתי ומובנה: מהי התשתית שעליה היא נשענת, אילו עובדות עדיין טעונות בירור, האם קיימת טעות עובדתית או משפטית, ומהי המשמעות שיש לייחס לכל אחד מן הנתונים. לעיתים דווקא צמצום הטיעון למספר נקודות מהותיות, הנתמכות במסמכים ובניתוח משפטי מדויק, יהיה אפקטיבי יותר מהצגת שורה ארוכה של טענות משניות.

בסופו של דבר, השימוע הוא חלק מהליך קבלת ההחלטה המינהלית. לכן, ההיערכות אליו אינה צריכה להתמקד רק בשאלה מה המציע מבקש לומר, אלא גם בשאלה מה ועדת המכרזים צריכה לדעת בטרם תקבל החלטה. זהו ההבדל בין תגובה הגנתית גרידא לבין השתתפות אפקטיבית בהליך המינהלי: לא רק לנסות לשכנע את הוועדה בתוצאה הרצויה למציע, אלא להעמיד בפניה את התשתית העובדתית והמשפטית הדרושה לה לצורך קבלת החלטה עניינית, מבוססת ומידתית.

מי בתוך החברה צריך להיות מעורב בהיערכות לשימוע?

היערכות לשימוע אינה יכולה להישען, בכל מקרה, על עבודת הייעוץ המשפטי בלבד. בהתאם לעילת ההחלטה הנשקלת, נדרשת לעיתים מעורבות של בעלי התפקידים המחזיקים בידע העובדתי, הפיננסי או המקצועי הרלוונטי למחלוקת. בהתאם לעילת הפסילה, ייתכן שיהיה צורך לערב את הבעלים, סמנכ"ל הכספים, מנהל התפעול, מנהל הפרויקט, גורמי רכש, מנהלי משאבי אנוש או בעלי תפקידים שהיו מעורבים בהתקשרויות קודמות. ייתכן שיידרשו גם יועצים חיצוניים, רואי חשבון, מהנדסים וכיוצ"ב.

הסיבה לכך פשוטה: חלק משמעותי מהטיעון לשימוע מבוסס על עובדות שהמחלקה המשפטית אינה יכולה ליצור בעצמה. עליה לקבל תמונה עובדתית מלאה ומדויקת מהארגון.

לכן, כאשר לוחות הזמנים קצרים, חשוב למנות גורם אחד שמרכז את איסוף המידע ואת ממשק העבודה בין ההנהלה, הגורמים המקצועיים והייעוץ המשפטי.

מה לא לומר בשימוע במכרז?

שימוע לפני פסילת הצעה אינו המקום לאלתור, להתגוננות אינסטינקטיבית או לניסיון "לשכנע בכל מחיר". מבחינת המציע, מדובר באירוע משפטי וניהולי שבו כל תשובה, מסמך או התחייבות עשויים להפוך לחלק מהתשתית שעליה תתקבל ההחלטה בעניינו. לכן, לפני שמנהלים את השאלה כיצד לשכנע את ועדת המכרזים, יש להגדיר גם מה אין לומר ומה אין לעשות.

אין להודות בעובדה שטרם נבדקה. כאשר הוועדה מציגה נתון בעייתי, אין חובה להגיב אליו מיד באופן מלא. אם העובדות אינן ברורות, נכון לומר כי החברה מבקשת לבדוק את הנתון ולהשיב לאחר בחינה. הודאה שנמסרה בעל פה, ולאחר מכן מתברר כי היא אינה מדויקת, עלולה ליצור קושי משמעותי יותר מן השאלה המקורית.

אין למסור הסבר ספונטני שאינו תואם את מסמכי ההצעה. אחד הסיכונים המרכזיים בשימוע הוא יצירת גרסה עובדתית חדשה. אם ההצעה, התצהירים, אישורי הניסיון, הערבות או מסמכים אחרים מציגים תמונה מסוימת, כל הסבר בעל פה צריך להיבחן מולה. סתירה בין המסמכים שהוגשו לבין דברי נציגי החברה עלולה להפוך שאלה שניתן היה להסביר לבעיה חדשה.

אין להפוך את השימוע לעימות אישי עם ועדת המכרזים. גם כאשר המציע סבור שהוועדה טועה, מטרת השימוע אינה להוכיח כי חברי הוועדה אינם מבינים את המכרז. יש לתקוף את ההנמקה, לא את מקבלי ההחלטה. טענה עניינית כגון "הנתון שעליו מבוססת הכוונה לפסול אינו משקף את האמור במסמך שהוגש" יעילה יותר מהטחה כי "הוועדה פשוט לא קראה את ההצעה".

אין להעלות טענות שאינן קשורות לעילת הפסילה. אם הבעיה היא תנאי סף, יש להתמודד עם תנאי הסף. אם הבעיה היא ערבות, יש לנתח את נוסח הערבות ואת דרישות המכרז. אם מדובר בחשש להצעה גרעונית, יש להציג את הבסיס הכלכלי והמקצועי להצעה. העובדה שהחברה ותיקה, מוכרת או בעלת מוניטין אינה מחליפה התמודדות עם הטענה הקונקרטית.

אין להגיש מסמך חדש בלי לבדוק תחילה את משמעותו המשפטית. יש הבדל מהותי בין מסמך שמבהיר נתון שכבר נכלל בהצעה לבין מסמך שמוסיף לראשונה נתון מהותי, משנה את ההצעה או משלים חוסר שהיה צריך להתקיים במועד האחרון להגשת ההצעות. הרצון "לתקן את הבעיה" במהלך השימוע עלול ליצור בעיה משפטית חדשה.

אין להסתפק בטענה שהפגם "טכני". השאלה אינה כיצד מכנים את הפגם, אלא מה משמעותו. יש לבחון מה דרש המכרז, מה הוגש בפועל, מהו הפער, האם הפער ניתן לתיקון ומה השפעתו על השוויון בין המציעים.

אין לאפשר למספר גורמים בחברה למסור גרסאות שונות. יש לקבוע מראש מי מוביל את המענה, מי רשאי להשיב ומתי יש לעצור ולבדוק נתון. תשובה מדויקת לאחר בדיקה עדיפה על תשובה מהירה היוצרת סתירה.

ולבסוף, אין להניח שהמחיר הנמוך ביותר פותר את הבעיה. גם הצעה זולה במיוחד אינה מקבלת חסינות מפני תנאי סף, פגמים בהצעה, בעיות בערבות או חשש שההצעה אינה בת ביצוע. כאשר המחיר עצמו עומד במוקד השימוע, יש להגיע עם הסבר כלכלי, תפעולי ומקצועי שמאפשר לוועדה להבין כיצד ניתן לבצע את ההתקשרות בתנאים שהוצעו.

הכלל הניהולי פשוט: בשימוע אין צורך לומר את כל מה שיודעים. צריך לומר את מה שנבדק, רלוונטי, ניתן לביסוס, תואם את מסמכי ההצעה ומשרת את המטרה המשפטית של השימוע.

אסטרטגיית ייצוג בשימוע במכרז: מעבר לטיעון המשפטי

בחדר הישיבות של ועדת המכרזים, הטיעון המשפטי היבש הוא רק חצי מהעבודה. ועדת המכרזים מורכבת מאנשי מקצוע, ולעיתים נציגי ציבור, שמחפשים ביטחון ושקט תעשייתי. מניסיוננו, כדי לשנות החלטה שכבר נוטה לרעתכם, עליכם לפעול בשלושה צירים אסטרטגיים:

1. נוכחות הדרג המקצועי: הוכחת מסוגלות בשטח

אל תסתפקו בייצוג של עורכי דין בלבד, מוכשרים ככל שיהיו. נוכחות פיזית של מנכ"ל המציע, מנהל הפרויקט המיועד, מהנדס או מנהל התפעול, משדרת לוועדה שיש "אבא ואמא" להצעה ברמה הביצועית.

הערך המוסף: כאשר עולה שאלה טכנית לגבי לוחות זמנים או כוח אדם, תשובה מיידית ומקצועית מהשטח בונה אמון, ששום טיעון משפטי לא יכול להחליף. זהו המענה הישיר לחשש של הוועדה.

2. הצעת "חלופות פשרה": ניהול סיכונים

ועדות מכרזים מזמנות לשימוע כי הן מזהות סיכון (כלכלי, מקצועי או משפטי). אל תסתפקו בהכחשת הסיכון; הציעו פתרון שמנטרל אותו.

דוגמה אופרטיבית: אם הוועדה חוששת מחוסר ניסיון ספציפי בתחום מסוים, הציגו מראש התחייבות להעסקת יועץ חיצוני מומחה שיפקח על הפרויקט. הפיכת הבעיה לפתרון מוסכם מונעת את הצורך של הוועדה "לחתוך" ולהמר על מציע אחר.

3. "מבחן הנפש החפצה": הקשבה אקטיבית לסימני הוועדה

הקשיבו היטב לשאלות חברי הוועדה. הן חושפות את ה"כאב" האמיתי שלהם. האם הם חוששים מהעלויות? מביקורת? מלוחות הזמנים? או שיש חשש שהוועדה קיבלה מידע מטעה, או שיש ניסיון לפסול אתכם כי המכרז "תפור"?

התאמת הטיעון: כוונו את התשובות שלכם ישירות לחשש הספציפי שעלה. אם זיהיתם שחבר וועדה מסוים סקפטי לגבי היציבות הפיננסית, התמקדו בהצגת איתנות כלכלית גם אם זה לא היה הנושא המרכזי במכתב הזימון.

זכות טיעון משנית

זכות הטיעון טומנת בחובה לא רק את הזכות לחזור ולטעון בפני הרשות באותו עניין שלשמו עומדת הזכות, אלא גם לחזור ולטעון בפני הרשות לאחר שהושלם הטיעון הראשוני. זוהי "שמיעה משנית". חובתה של הרשות לקיים שמיעה משנית היא למעשה הכרה בזכות התגובה של הפרט שטען בפני הרשות.

הבחנה בין זכות טיעון ראשונית למשנית

זכות הטיעון הראשונית של משתתף במכרז מתמצית בעצם הגשת הצעתו ובמתן הסברים לה, ככל שאלה מתבקשים כדין במסגרת הליכי המכרז. לעומת זאת, זכות הטיעון המשנית היא החובה לקיים שמיעה נוספת של המציע לפני קבלת החלטה. היא קמה כאשר בכוונת ועדת המכרזים לפסול את הצעתו של אדם מטעמים הנוגעים למציע.

קבלת החלטות בשימוע: חובת הנימוק

רק לאחר שמוצתה זכות הטיעון הנתונה למציע, באופן מלא, רשאית ועדת המכרזים לקבל החלטה בנושא. על הוועדה לקבל החלטותיה בהגינות, בתום לב, ביושר, בשוויון, ללא שרירות, ולאחר ששקלה את השיקולים הרלוונטיים. ההחלטה תהיה בכתב, ברורה ומנומקת. על פי הפסיקה, בהעדר הנמקה, ההחלטה שנתקבלה אינה מאפשרת להתחקות אחר אומד דעתה של ועדת המכרזים, ואין כל אפשרות לדעת כיצד הפעילה וועדת המכרזים את שיקול הדעת. ההלכה המשפטית היא כי העדר הנמקה מהווה פגם מהותי בהליך קבלת ההחלטה של וועדת המכרזים, שכן להנמקה תפקיד מרכזי ביכולת להתמודד עם ההחלטה, והיא מקנה את היכולת להשיג עליה ובסופו של דבר להביא לשינויה, במקרים המתאימים (ע"א 10419/03 דור נ' רמת הדר – כפר שיתופי להתיישבות, פ"ד ס (2) 277; רע"א 8996/04 שכטר נ' נציגות הבית המשותף).

המלומד ע' דקל, (מכרזים, 2004), מתמצת את חובת ההנמקה בשימוע במכרז:

"על ועדת המכרזים לנמק כל החלטה שלה, ואת ההחלטה על נימוקיה עליה לתעד בתיק המכרז. תכליתה העיקרית של חובה זו הינה להגביר את שקיפות עבודתה של ועדת המכרזים, וזאת כדי להרתיע מפני משוא פנים ומפני פגיעה בטוהר המידות, לאפשר הפעלה של ביקורת אפקטיבית על עבודתה של ועדת המכרזים לפעול בעמקות, ביסודיות ובענייניות." 

רישום טענות בפרוטוקול

השימוע הוא הבסיס הראייתי לעתירה מינהלית עתידית. עליכם לוודא שכל מילה נרשמת, אך חשוב מכך – שכל הפרכה שלכם לטענות הוועדה נכנסת לפרוטוקול בצורה ברורה. לכן, אל תהססו לבקש לעצור את הדיון לרגע כדי לוודא שטיעון מהותי נרשם במדויק. בסוף הדיון, עמדו על זכותכם לקבל עותק מהפרוטוקול או להעיר עליו הערות מיידיות.

שימוע במכרז – לפני קבלת החלטה או לאחריה?

הכלל הוא כי על הרשות לתת את זכות הטיעון לפני קבלת ההחלטה ולא לאחר מכן. מתן זכות טיעון לפני שהרשות המינהלית תקבל את החלטתה מבטיח שהרשות תביא בחשבון את מלוא הנתונים וכן את ההשלכות והנזקים האפשריים שייגרמו לאזרח. בנוסף, היא מבטיחה שההחלטה תינתן על בסיס ידיעה מלאה, מפיו של הנפגע הפוטנציאלי עצמו בהיותו בקיא בעניין, ולא על-סמך בחינת צד אחד של המטבע בלבד. כך יובטח שלפני החלטת הרשות, יהיו בידה כלל הנתונים הרלוונטיים הדרושים כדי לקבל החלטה נכונה.

כב' השופט זילברג, בבג"צ 3/58 ברמן ואח' נ' שר הפנים, פ"ד יב(2) 1493, קבע –

"לפי הכלל הנקוט במשפט המקובל זה אות בשנים, לא יורשה גוף אדמיניסטרטיבי – ואפילו אדמיניסטרטיבי טהור (לא מעין שיפוטי) – לפגוע באזרח פגיעת גוף, רכוש, מקצוע, מעמד וכיוצא בזה, אלא אם כן ניתנה לנפגע הזדמנות הוגנת להשמעת הגנתו בפני הפגיעה העתידה. היקף החובה וצורת ההזדמנות תלויים יהיו, כמובן, בנסיבות הקונקרטיות של הענין הנדון".

כל זמן שהכלל מקוים והשמיעה נעשית לפני ההחלטה, אזי נוצרת "חזקת תקינות". כאשר הרשות המנהלית חורגת מהכלל והשמיעה נעשית לאחר ההחלטה, נוצרת "חזקת אי תקינות". כאשר הטיעון הוא מאוחר, לא ניתנת ״ההזדמנות ההוגנת״, שהיא עיקר מהותה של זכות הטיעון. במקרים שההחלטה כבר בוצעה, הפגיעה במידת הצדק אף חמורה יותר: הנזק שהענקת זכות הטיעון ביקשה למנוע כבר נגרם. במקרים אלו, אל הרשות המינהלית עובר הנטל לשכנע שלמרות ההיפוך בסדרי השמיעה, לא ייגרם עיוות. לפיכך, שמיעה מאוחרת תותר, רק כאשר ניתן לצפות שהרשות תשקול את העניין באופן אובייקטיבי, כי הדיון לא יהיה חסר ערך, ולא יהיה יסוד להניח כי הדיון יהיה ל"מראית עין" בלבד.

מה תוצאת הפרת זכות הטיעון (אי קיום שימוע)?

הפרתה של זכות הטיעון הנה פגם מנהלי חמור. בהתאם לכך, ההלכה המסורתית בתחום זה הייתה שהחלטות מנהליות אשר התקבלו תוך פגיעה בזכות הטיעון – בטלות. במילים מפורשות יותר, קבע בג״צ 3486/94 באקי ואח׳ נ׳ מנכ״ל משרד הפנים ואח׳, פ״ד מח (5) 29 –

"רשות מוסמכת, שמוטלת עליה חובת שימוע, חייבת לקיים את השימוע לפני קבלת ההחלטה. לא עשתה כן, ואפילו הציעה לקיים שימוע לאחר קבלת ההחלטה, הפרה את חובת השימוע."

שיקול דעת בתי המשפט בסעד בגין הפרת חובת השימוע

עם זאת, ההלכה המסורתית לקתה בנוקשות מסוימת, פרוצדוראלית. בהמשך היא "רוככה", בהתאם להלכת הבטלות היחסית, אשר מקנה לבית המשפט שיקול דעת באשר לתוצאות הפגם המנהלי, ולא רק באשר להפרה של כללי הצדק הטבעי. באותו פסק דין (עניין באקי לעיל, עמ' 305), קבע כב' השופט זמיר:

"יש אומנם מקרים שבהם הפרה של חובת השימוע, אף שהיא פוגמת, אינה פוסלת החלטה מנהלית. כך, בין היתר, אם ההפרה לא גרמה עוול. לכן אפשר כי החלטה שהתקבלה ללא שימוע תעמוד בתוקף אם יתברר, לאחר מעשה כי בפועל לא הייתה תועלת בשימוע, כלומר שלא היו טענות ראויות להישמע… יש להבדיל הבדל היטב בין הכלל המחייב את הרשות המנהלית לבין הסעד על הפרת הכלל הניתן על ידי ביהמ"ש. הכלל המצוי במישור אחד והסעד מצוי במישור אחר. ביהמ"ש עשוי לשקול לאחר מעשה, שיקולים שונים מן השיקולים המחייבים את הרשות לפני מעשה."

תוצאות הפרת זכות הטיעון

קיימות שלוש תוצאות אפשריות להפרת חובת השימוע, ולאי מימוש זכות הטיעון. הראשונה, "נסיבות מיוחדות" שבהן שלילת השימוע גוררת פסלות ההחלטה בלי שהרשות יכולה לתקנה. תוצאה שניה, "המקרים הרגילים", שבהם "חובת השימוע המוקדם גורמת לביטול ההחלטה שהתקבלה, אך אינה מונעת קבלת החלטה חדשה לאחר השימוע". ותוצאה שלישית, "נסיבות מיוחדות נוספות", שבהן מניעת השימוע "לא גרמה עוול" ולכן ביהמ"ש לא יפסול את ההחלטה. וראה ה"פ (אריאל) 24853-03-11‏ ‏טיטרא שרותי תרגום בקולנוע בע"מ נ' עירית אריאל.

משמעות השימוע: האם התוצאות האפשרויות של השימוע הובהרו? האם הובהר מפורשות כי נשקלת אפשרות לחלט ערבות?

חשיפת ראיות: האם ניתנה לכם גישה למידע ולחומר המקצועי המונח לפני וועדת המכרזים?

תזמון ההליך: האם השימוע מתקיים לפני קבלת החלטה סופית (ולא בדיעבד)?

הגינות: האם ניתנה לכם שהות מספקת להכנה ויכולת להציג טיעונים באופן מלא, הוגן, ובנפש חפצה?

ומה קורה אם ההצעה נפסלת גם לאחר השימוע?

השימוע אינו מבטיח תוצאה מסוימת. מטרתו היא לאפשר למציע להציג את עמדתו לפני קבלת החלטה, בהתאם למסגרת הנורמטיבית החלה על המכרז.

אם לאחר השימוע מתקבלת החלטה לפסול את ההצעה, יש לבחון את ההחלטה עצמה ואת הדרך שבה התקבלה. בין היתר, ניתן לבחון את ההנמקה, את התשתית העובדתית, את הוראות המכרז, את אופן הפעלת שיקול הדעת ואת ההתאמה בין הטענה שבגינה זומן המציע לשימוע לבין ההחלטה שהתקבלה בפועל.

במקרים המתאימים יש לבחון גם את האפשרויות המשפטיות העומדות בפני המציע ואת לוחות הזמנים הרלוונטיים. במכרזים ציבוריים, עיתוי הבדיקה עשוי להיות משמעותי במיוחד, משום שהמכרז עשוי להתקדם במקביל להליך המשפטי. קראו כאן הרחבה בנושא עתירה מינהלית במכרזים.

קיבלתם זימון לשימוע לפני פסילת הצעה?

אל תסתפקו בבדיקת מכתב הזימון. יש לבחון את עילת הפסילה, מסמכי המכרז, ההצעה שהוגשה, התשתית שעליה מסתמך המזמין והתגובה שיש להציג בפני ועדת המכרזים.

למשרד וולר ושות' (נוסד 1965) ניסיון עשיר וראיה רב-תחומית בתחום דיני המכרזים, כעורכי מכרזים עבור גופים ציבוריים, כבודקי הצעות במכרזים, כחברי ועדות מכרזים, כיועצים משפטיים לחברות עסקיות המתמודדות במכרזים, בעריכת שימועים ובמתן ייעוץ וייצוג משפטי לחברות ולאנשים פרטיים, העומדים בפני ועדות המכרזים. המשרד מדורג בדירוגי BDI, D&B ו-DUN'S100. נשמח לעזור לכם בהתייעצות, חשיבה, היערכות למכרזים, בהגשת שאלות לעורכי המכרזים, בהשגות, בשימועים ובהופעה בפני וועדות המכרזים, בייצוג, בערעורים ובעתירות. צרו קשר.

נכתב על ידי עו״ד רועי וולר (LL.B, M.A, C.R.O), שותף בכיר במשרד וולר ושות׳. עו״ד וולר משמש כיועץ משפטי לרשויות מקומיות, תאגידים עירוניים וגורמים ציבוריים, מלווה מכרזים מורכבים ורחבי היקף, ומייצג בפני ועדות המכרזים ובתי המשפט. עו״ד וולר כיהן בעבר כמנכ״ל רשות מקומית, ראש מטה שר, ויועץ בכיר ליו״ר ועדת הכספים בכנסת. 

פורסם ביום 18/04/2021. עידכון אחרון: 05/10/2026.