החקיקה העיקרית בדיני מכרזים

דיני מכרזים הם אחד מהתחומים המשפטיים, המסדירים את אופן התקשרותם של גופים ציבוריים בחוזים לרכישת טובין, לרכישת שירותים, להעברת מקרקעין, לביצוע עבודות, ועוד. תחום זה מסדיר את ההיבטים וההליכים המביאים לכדי התקשרות חוזית בין הגוף הציבורי, לבין גופים פרטיים. בין היתר, תחום דיני המכרזים מסדיר את הגופים המחוייבים במכרז; את הנסיבות שבהן חייב גוף ציבורי לערוך מכרז (ופטורים ממכרז); את תוכן המכרז; סוגי המכרזים שאותן רשאי גוף ציבורי לערוך; אופן פרסום המכרז; הרכב ועדת המכרזים וסמכויותיה; אופן ההשוואה והבחירה בין ההצעות; דרך תקיפת תוצאות המכרז, והערכאה המוסמכת לכך; ועוד. מדי שנה מתפרסמים מכרזים בהיקף של עשרות מיליארדי שקלים.

רקע

היסטורית, מכרזים התפתחו במגזר העסקי-כלכלי: מטרת המכרז היא קבלת ההצעות הטובות ביותר מבחינת מחיר, איכות ותנאים נוספים, כך שהמזמין יוכל לבחור את ההצעה המתאימה ביותר לצרכיו, ולפי שיקול דעתו. אלא שבישראל, התפתח תחום המכרזים דווקא בתחום המשפט הציבורי. עד חקיקת חוק חובת המכרזים, ההסדרה המשפטית בנוגע למכרזי הרשויות הציבוריות היתה רק בפסיקות בג”צ. פסק הדין שעיצב את אופיו של המכרז כחלק מן המשפט הציבורי, היה בג”ץ 292/61 בית אריזה רחובות נ’ שר החקלאות. בפסק הדין, ביצע בית המשפט העליון הבחנה בין השלב החוזי, לבין השלב הטרום-חוזי, לעניין הדין החל על הרשות. כל עוד מדובר בשלב הטרום-חוזי, הרי נמצאת פעולת הרשות במישור המשפט הציבורי. רק המעבר לשלב החוזי, מעביר את פעולות הצדדים להתקשרות לתחום המשפט הפרטי.

להחלטה של כב’ השופט ברנזון לשייך את דיני המכרזים לתחום המשפט הציבורי היו שתי תוצאות חשובות: האחת היא האפשרות להשאיר את הדיון בסוגיית המכרזים בידי בג”ץ. בכך, פיתח בג”צ את דיני המכרזים מראשיתם. והסיבה האחרת, היא החלת הנורמות ואמות המידה של המשפט המנהלי, על ההליך המכרזי.

ההיבט הציבורי וההיבט הכלכלי של המכרזים

“לכל מכרז למסירת עבודה מטרה כפולה משני אספקטים שונים: מבחינת בעל המכרז, הרי שלנגד עיניו עומדת המטרה להשיג הצעות מתאימות רבות ככל האפשר, שמהן יוכל לבחור את ההצעה הטובה והנוחה לו ביותר. ואילו מבחינת קהל הקבלנים הבאים בחשבון כמציעים, הרי שהמכרז פותח בפניהם האפשרות לזכות בעבודה המוצעת על יסוד של התחרות הוגנת בתנאים של שוויון”.

פרופ’ ג’ שלו (מכרזים ציבוריים לאחר חוק חובת המכרזים, התשנ״ב־1992), מציינת שני היבטים של המכרז. היבט ציבורי, והיבט כלכלי. מבחינה ציבורית, דיני המכרזים מיועדים להגשים את עקרון השוויון על־ידי מתן הזדמנות שווה לכל המציעים. מבחינה כלכלית, מבטאים דיני המכרזים את השאיפה לנהוג ביעילות ובחיסכון בכספי הציבור על־ידי השגת מרב היתרונות למזמין. שני היבטים אלה של דיני המכרזים מהווים מקור למתח המתמיד הקיים בין האינטרס הציבורי, לבין האינטרס העסקי.

החקיקה העיקרית בדיני מכרזים

הצעת החוק הפרטית של חבר הכנסת מרדכי וירשובסקי, היוותה את הבסיס לחקיקת חוק חובת המכרזים. עד אז, נוצרו גבולותיהם ונוצק לתוכם תוכנן של דינים אלו על ידי פסיקות בית המשפט העליון. החוק הניח את המסד בעיגונו את החובה לעריכת מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו, בהתקשרויות המדינה והתאגידים הממשלתיים לביצוע עסקה בטובין, במקרקעין, לביצוע עבודה, או לרכישת שירותים.

מכרזי רשויות המדינה

ההסדר המרכזי בתחום דיני המכרזים הוא חוק חובת המכרזים, התשנ״ב–1992. זהו חוק קצר ותמציתי, העוסק בנורמות ובחובת המכרז בגופים ציבוריים. סעיף 2(א) לחוק מונה את רשימת הגופים החייבים במכרז (משרדי הממשלה, יחידות סמך ממשלתיות, הכנסת, בית הנשיא, חברות ממשלתיות, תאגידים סטטוטוריים, מועצות דתיות, קופות חולים, והמוסדות להשכלה גבוהה המתוקצבים מאוצר המדינה). עם זאת, קיימת שונות בהסדרים החלים על חלק מהגופים, להם קיימות תקנות ייחודיות. זהו חוק תמציתי וקצר ביותר, הקובע עקרונות כלליים בלבד. ההסדר הנורמטיבי המהותי נמצא בתקנות חובת המכרזים, התשנ”ג-1993. אלו תואמים באופן כמעט מלא, את ההסדרים אותם התווה בית המשפט העליון.

בתקנות חובת המכרזים פרקים ייעודים, אשר עוסקים בדיני מכרזים של רשות מקרקעי ישראל (רמ”י), מכרזי הכנסת, מוסד נשיא המדינה, מבקר המדינה, מכרזים של חברות ממשלתיות, תאגידים, קופות חולים וגופים ציבוריים נוספים.

מכרזי הרשויות המקומיות

מכרזי הרשויות המקומיות (עיריות, מועצות מקומיות, מועצות אזוריות ואשכולות רשויות) נקבעו בחקיקה אחרת: סעיף 197 לפקודת העיריות [נוסח חדש] ותקנות העיריות (מכרזים), התשמ”ח–1987; התוספת הרביעית לצו המועצות המקומיות, תשי”א-1950; והתוספת השנייה לצו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות), תשי”ח-1958. על המועצות המקומיות באזור יהודה ושומרון מכוח כללי המועצות המקומיות (מכרזים) (יהודה ושומרון), התשנ”ב-1992. הסדר נוסף בתחום המכרזים הוא חוק הרשויות המקומיות (מכרזים משותפים), תשל”ב-1972, ותקנות הרשויות המקומיות (מכרזים משותפים), תשל”ג-1973, המתייחסים להתקשרות של מספר רשויות מקומיות.

נכון להיום, לא קיים חוק חובת המכרזים בתאגידים שבבעלות רשויות מקומיות, וההנחיה לעריכת מכרזים בתאגידים אלה מקורה בחוזר מנכ”ל משרד הפנים. למניעת עקיפת חובת המכרז ע”י שימוש בתאגיד, נחקק תיקון מס’ 14 לחוק חובת המכרזים. תיקון זה הסמיך את שר הפנים להתקין תקנות, שיחילו חובה לעריכת מכרז גם על “תאגידים מקומיים”. כפתרון זמני, פרסם מנכ”ל משרד הפנים חוזר, שלפיו עד לכניסתו של החוק לתוקף, תאגיד מקומי יהיה כפוף ל”דיני המכרזים החלים על הרשויות המקומיות בשינויים המחויבים”. הסדר זה אינו שווה ערך לתקנות, כיוון שמעמדו של הסדר המעוגן בהנחיה מנהלית, נמוך ממעמדה של תקנה.

חוק החוזים

מקורות נורמטיביים נוספים בתחום דיני המכרזים, המהווים חלק בלתי נפרד מהחקיקה העיקרית בדיני מכרזים, הם חוק החוזים (חלק כללי), התשל”ג-1973, וחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל”א-1970. כב’ השופט ברק הגדיר מכרז כך: ״מסגרת ממוסדת לניהול משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה בדרך של תחרות בין הצעות שונות” (ד״נ 22/82 בית יולס נ׳ רביב, פ״ד מג(1) ,441, 480). במילים אחרות, תכליתו של המכרז הוא כריתת חוזה. היות שמדובר בהליך בין רשות מנהלית לבין גוף פרטי, חלה עליו הדואליות הנורמטיביות: גם כללי המשפט הפרטי (דיני החוזים) וגם כללי המשפט המנהלי הציבורי (סבירות, מידתיות, שקיפות, טוהר מידות). המערכת החוקית הנורמטיבית החלה על החוזה, הוא מערכת חוק החוזים (חלק כללי), תשל״ג -1973, וחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל״א־1970.

הוראות תכ”ם (תקנון כספים ומשק)

בתחתית המדרג החוקי מצוי התכ״ם – תקנון כספים ומשק, המפורסם ע”י החשב הכללי במשרד האוצר. עד לחקיקת חוק חובת המכרזים, פעלה הממשלה, על משרדיה וגופיה השונים, על־פי הוראות התכ״ם. הוראות אלו קבעו את הנהלים לרכישת טובין ושירותים ע”י רשויות המדינה, באמצעות מכרזים. תוקפן הנורמטיבי של הוראות התכ”ם, הוא כהנחיות פנימיות של המינהל הציבורי. הנחיות אלו מתוות את הדרך לעריכת התקשרויות של הרשות הציבורית. הוראות אלה מוגבלות לפרשנות, להסבר וליישום של ההסדרים הנורמטיביים הקבועים בחוק ובתקנות.

הרפורמה בדיני המכרזים

עם חקיקת חוק חובת המכרזים, והתקנות שהותקנו מכוחו, מוסדה החקיקה העיקרית בדיני מכרזים. בחודש אפריל 2007 אישרה הממשלה את המלצות “ועדת אריאב” לשינויים ותיקונים בתקנות חובת המכרזים. הממשלה אישרה את טיוטת תיקון תקנות חובת המכרזים, והעבירה אותן לאישורה של ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת. בחודש יוני 2009, אישרה הכנסת את ההסדרים בתחום המכרזים, והוסיפה הסדרים חדשים בעלי השפעה רבה על הליך המכרז. בין השינויים שאושרו – הגברת השקיפות בהליך ההתקשרות הציבורי; צמצום הוראות הפטור ממכרז; תוספת של הליכים תחרותיים; הגנה על זכויות העובדים; הטמעת השימוש באינטרנט בהליכי רכש; ועוד.

שירותי משרד עורך דין לדיני המכרזים

משרד וולר ושות’

משרד וולר ושות’ מתמחה בליווי רשויות מקומיות, משרדי ממשלה, תאגידים וגופים שונים בהליכי מכרזים. המשרד מתמחה במכרזי תשתיות, הקמת מבני ציבור, קבלת שירותים, מערכת מידע וכו’, החל מאיפיון ההליך וכלה בטיפול שוטף בפעולות שלאחר החתימה על המכרז והוצאתו לפועל. צוות המשרד מתמחה בייצוג לקוחות בעתירות מנהליות בתחום דיני המכרזים, מעניק חוות דעת בתחום וייעוץ שוטף לסוגיות השונות הליכי המכרז ומימוש החוזים. המשרד מדורג ע”י מגזין הדירוג BDI, כמשרד מוביל בתחומו.