top image

הצעה הפסדית

הצעה הפסדית, הצעה הפסדית במכרז, וולר ושות' משרד עורכי דין

הצעה הפסדית במכרז

מהי הצעה הפסדית?

הצעה הפסדית (מכונה גם "הצעה גרעונית"), היא הצעה של מציע במכרז, הנמוכה באופן משמעותי ובלתי סביר, מהאומדן של עורך המכרז. במצב זה, עולה חשש שבמחיר המבוקש, המציע לא יוכל לבצע את העבודות כלל, או לבצע את העבודות באופן לקוי, מבחינת איכות, חריגה מתקציב, חריגה מלוחות זמנים וכו', דבר שיסב נזקים לעורך המכרז (עע"מ 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח נ' ועדת המכרזים עפולה).

פעמים רבות, נתקלות וועדות המכרזים, בהצעות מחיר הנמוכות משמעותית מהאומדן שהוכן למכרז. לכאורה, ככל שההצעה זולה יותר, הרי שהאינטרס הציבורי מתקיים. אולם, ההצעה הזולה ביותר אינה בהכרח הטובה ביותר, וייתכנו מקרים בהם הצעה זולה לא תאפשר למציע לעמוד בהתחייבויותיו כלפי הרשות. בהתאם לכך, פעמים רבות פוסלת וועדת המכרזים את ההצעה הזולה, ללא צידוק, ובכך פוגעת בזכויות המציע.

 

איך קובעים שההצעה היא הפסדית?

טרם היציאה למכרז, מכינה הרשות אומדן – הערכה כלכלית של השווי הכספי של ההתקשרות הצפויה בעקבות המכרז, או פירוט של ההכנסות וההוצאות של החוזה המוצע. האומדן מהווה כלי ראשוני ובסיסי, קנה מידה לצורך הערכת ההצעות שהוגשו במכרז, ובכלל זה לצורך שיקול דעת אם יש מקום לפסול הצעה שהוגשה בעלוּת גבוהה/נמוכה במידה משמעותית מן האומדן.

הנוהג הוא (ולעיתים ההוראה אף מופיעה במסמכי המכרז), כי חריגה של למעלה מ-25% ביחס לאומדן, מהווה חריגה משמעותית, ולעיתים אף תוביל לפסילת ההצעה, על הסף. אלא שהדרישה לקיומו של קשר בין האומדן לבין ההצעה, לא תמיד מתקיים, ויתכנו מקרים רבים לחריגה של ההצעה, מהאומדן: טעות של עורך האומדן, טעות באיפיון הדרישות במכרז, חוסר הבנה של המציע בהבנת דרישות המכרז, יתרונות שיש למציע בשוק או בתחום מסוים (מסיבות שונות), טעויות חשבוניות של המציע, ניסיון להטעיה או תכסיסנות של המציע, הצעה הפסדית וכו'. לכן, נוכח הסיבות הרבות שיש לתמחור, קשה לקבוע, במבט ראשון, כי ההצעה היא הפסדית או גרעונית.

 

מה דין הצעה הפסדית?

גם כשמדובר בהצעה הפסדית, אין המשמעות פסילה אוטומטית של המציע. יש לבחון את ההצעה, לא רק מנקודת מבטה של הרשות עורכת המכרז, אלא גם מנקודת מבטו של המציע, על מגוון שיקוליו. במילים אחרות, למציע קיימים אינטרסים שונים, נוספים, לגיטימיים, מעבר להצעת המחיר. שיקולים של צבירת ניסיון; רצון "להחזקה בחיים" של עסק, שבהעדר פעילות הפסדיו יגדלו; ביסוס מעמד עסקי; חדירה לתחום חדש; צבירת מוניטין; ועוד. על פי בית המשפט העליון, כל השיקולים הללו לגיטימיים.

בעע"מ 8409/09 חופרי השרון בע"מ נ' א.י.ל סלע (1991) בע"מ, נקבע כי –

"אין בעובדה שמדובר בהצעה שאינה רווחית למציע כדי להוות כשלעצמה עילה לפסילת המכרז (…) במציאות הכלכלית יתכן כי מציע יגיש הצעה, הנעדרת רווח כלכלי, אך יש בה תועלות אחרות מבחינתו כגון חדירה לשוק או רצון להרחיב את תחומי עיסוקו (…) יתכן אף מקרה של רצון ל'החזקה בחיים' של עסק שיש לו עובדים או מלאי או שניהם, ובהיעדר עבודה לא רק שלא יהיה רווח אלא אף יהיו הפסדים. כמובן אין זה המקרה הרגיל, שהרי בסופו של דבר בעולם העסקי עסקינן, והמטרה הבסיסית היא השאת רווחים. כשההצעה אינה רווחית, השאלה הנשאלת היא האם המציע יוכל לעמוד בהצעתו, שכן החשש במקרים מסוג זה הוא כי המציע אינו איתן מבחינה פיננסית, ולא יוכל לעמוד בהשלמת העבודה לה התחייב, או כי זו תהיה באיכות ירודה, ואף דברים אלה אינם בלתי אפשריים בנסיון החיים".

 

תפקיד וועדת המכרזים בבדיקת הצעה הפסדית 

על ועדת המכרזים לבדוק האם הפער במחיר המוצע, נובע מכשל אצלה. האם איפיון מוטעה של דרישות המכרז, כשל באומדן וכו'. על וועדת המכרזים להשתכנע, כי בחירת המציע בעל ההצעה ההפסדית, תאפשר את ביצוע השירותים במכרז כנדרש, ולא תביא לנזק לרשות. על ועדת המכרזים לתת לבעל ההצעה זכות טיעון, על מנת שיוכיח כי ההצעה אינה גרעונית, או שעומד הגיון כלכלי מאחוריה, או שמחיר ההצעה לא יפגע באיכות השירות, או שההצעה אינה באה משיקולים תכסיסניים. כאשר מדובר במכרזי כח אדם (ניקיון או שמירה), על וועדת המכרזים לוודא שההצעה ההפסדית לכאורה, לא "תגולגל" על שכר או על זכויות סוציאליות של עובדים (עע"מ 1912/19 רשות מקרקעי ישראל נ' אביסרור משה; עע"מ 9241/09 שלג לבן 1986 בע"מ נ' עיריית אשקלון).

 

שימוע בבדיקת הצעה הפסדית

על מנת לוודא את יכולתו וכושרו של המציע, על וועדת המכרזים לזמן את המציע לשימוע. על הוועדה לנסח את השאלות ואת הסוגיות הרלוונטיות, לשמוע את הסברי המציע לסוגיות אלה, לדרוש נתונים רלוונטיים נוספים (תחשיבים מפורטים לעבודות, השוואה לעבודות או מכרזים אחרים, בדיקת ניסיון המציע, חוות דעת רו"ח, בדיקת איתנות פיננסית וכו'), ואף להיעזר באנשי מקצוע לשם כך (להרחבה נוספת בנושא עריכת שימוע). רק אם תשתכנע הוועדה כי המציע יוכל לעמוד בהצעתו, תוכל להמליץ על המציע כזוכה.

 

מה המסקנות?

עבור לקוחותינו, רשויות מקומיות – הצעה הנחזית כהפסדית או כגרעונית, אינה בהכרח כזו. למציע קיימים שיקולים עסקיים נוספים, לגיטימיים. פסילה אוטומטית של הצעה זולה, רק בשל חריגה מאומדן, אפשר שתיפסל על ידי בית המשפט. במקרה שבו יש ספק לגבי מחיר ההצעה, יש לנקוט במשנה זהירות: לבחון את מסמכי המכרז ואת האומדן, ולזמן את המציע לשימוע.

עבור לקוחותינו המתמודדים במכרזים – פסילה אוטומטית של הצעתכם, בשל חריגה מהאומדן, אינה תקינה. דרשו לקבל לידכם את האומדן, את התחשיבים ואת ההנחות העומדים בבסיסו; דרשו לקבל את מסמכי המכרז ואת הפרוטוקולים; עמדו על זכותכם לקיום שימוע, ככל שוועדת המכרזים מעוניינת לפסול את הצעתכם; הכינו מסמכים וחוות דעת משפטיות ומקצועיות, לצורך תמיכה במחיר שהצעתם; פעלו מהר ובנחישות; וקבלו ליווי צמוד מקצועי של עורך דין מכרזים.

 

עורך דין מומחה למכרזים

משרד עו"ד וולר ושות' הנו בעל ניסיון עשיר, מיומנות וראיה רב-תחומית בליווי וועדות מכרזים של רשויות מקומיות ובבדיקת הצעות במכרזים. נשמח לעזור בהתייעצות, חשיבה, היערכות למכרזים, הכנת מסמכי המכרז, בהשגות, בשימועים, בייצוג ובערעורים. צרו קשר עכשיו.

שתפו עם חברים
צרו איתנו קשר