המכרז הפומבי מהווה את המנגנון המרכזי להתקשרות בפרויקטים משמעותיים במשק הישראלי. גופים ציבוריים מרכזיים, ובהם משרדי ממשלה, רשויות מקומיות, חברות ממשלתיות, גופי סמך ותאגידים סטטוטוריים, מחויבים לפעול באמצעות מכרזים פומביים. אלא שלמרות הוראות הדין, המציאות היא שבמכרזים רבים נופלים פגמים – מכוונים או בלתי מכוונים – המקפחים ופוגעים בזכויות מתמודדים במכרז. במציאות זו, הבנת מנגנוני ההשגה, הערעור והביקורת השיפוטית על החלטות ועדת המכרזים הפכה משמעותית יותר מתמיד. הפסד במכרז איננה בהכרח סוף הדרך: המדריך לערעור על הפסד במכרז.
המציאות החדשה: שינוי אופי ההתמודדות במכרז הפומבי
בעשורים האחרונים, חל שינוי מהותי באופי התחרות במכרזים פומביים. ניתן לומר כי כיום, המכרזים מהווים זירת תחרות אקטיבית, לכל אורך שלבי המכרז (ואף לאחריו), וזאת ממספר סיבות. ראשית, מעבר מדו-שיח מול המזמין לתחרות מאורגנת, מרובת משתתפים (ומשתתפים פוטנציאליים). שנית, ניטור מתמיד של התנהלות המתחרים, הגשת השגות והתנגדויות באופן אקטיבי, ואיסוף מידע שיטתי, עסקי-תחרותי, על מתחרים. שלישית, העדפת עקרונות השוויון והשקיפות, על פני עיקרון היעילות הכלכלית. רביעית, בחינה מדוקדקת של הצעות מתחרות על ידי המציעים האחרים, תוך תיעוד שיטתי של פגמים ושימוש במומחים לניתוח הצעות מתחרות. חמישית, שימוש באסטרטגיות משפטיות כחלק מהתחרות והגדלת הנטייה לאתגר החלטות ועדת המכרזים בערכאות המשפטיות.
שינויים ומגמות אלו, מביאים, בתורם, לשינויים בהתנהלות המציעים. אנחנו רואים דגש בהיערכות למכרז (בדיקות עומק של תנאי הסף טרם הגשה, תיעוד מקיף של עמידה בדרישות, הקפדה על כל פרט פורמלי והכנת מערך הגנה משפטי מראש של עורך דין מכרזים). לצד זאת, מציעים מבצעים ניהול סיכונים/ הזדמנויות מוגבר (זיהוי נקודות תורפה בהצעה, גיבוש תגובות מראש לטענות אפשריות, בחינת ניקוד איכות ההצעה, חבירה בין מתחרים לשיפור סיכויי הזכיה, סימון חלקים בהצעה כ”סודיים”, ניתוח SWOT). אלו, מביאים לשינוי בתמחור הצעות (הערכת עלויות עיכובים אפשריים, שקלול עלויות ביטוח וערבויות נוספות, ותקצוב עלויות משפטיות פוטנציאליות).
גם הגופים הציבוריים, עורכי המכרזים, משנים את התנהלותם. ראשית, בעצם הקשחת דרישות פורמליות: הגברת הדקדקנות בבדיקת מסמכים, צמצום מרחב הגמישות בפרשנות תנאים, הימנעות ממתן הקלות ו”עיגול פינות”. שינוי בניהול הליך המכרז: ייעוץ מקצועי – מומחה מלווה להכנת המכרז, תיעוד מפורט של כל החלטה, עריכת שימועים, הקפדה על שקיפות, חיזוק מערך הייעוץ המשפטי, ופיתוח נהלים ובירוקרטיה.
השלכות ומשמעויות
למציאות החדשה מספר השלכות מעשיות. ראשית, עיכובים משמעותיים בתחילת העבודות (דבר המשפיע על הביטוחים, הערבויות וכו’). שנית, עלייה בעלויות התמודדות, כתוצאה מהוצאות משפטיות מוגברות, עלויות תיעוד והכנת מסמכים, השקעה במערכי בקרה ופיקוח, ועלויות ייעוץ מקצועי. לצד אלה, התארכות הליכי מכרז, כתוצאה מזמני בדיקה ארוכים יותר, עיכובים בשל הליכים משפטיים, תקופות המתנה להכרעות משפטיות; והתמשכות הליכי אישור וחתימה.
עילות נפוצות לערעור על מכרז
ערעור על הפסד במכרז יתבסס על מספר עילות משפטיות, המוכרות בפסיקה ובחקיקה. להלן סקירה מקיפה של העילות המרכזיות:
פגמים בהליך פרסום המכרז
פגמים אלו עוסקים בצמצום אפשרות התחרות הכלכלית, ומתן יתרון בלתי-הוגן למציע כלשהו. כך לדוגמה, אי פרסום המכרז כנדרש על פי דין, פרסום חסר או מטעה, אי מתן זמן סביר להגשת הצעות, ועוד.
פגמים בתנאי המכרז
אלו כוללים תנאי סף בלתי סבירים (דרישות מופרזות או מגבילות שלא לצורך), תנאים המגבילים תחרות באופן בלתי סביר, דרישות שאינן רלוונטיות למהות המכרז, או תנאים המפלים מציעים פוטנציאליים.
פגמים באמות המידה
עקרונות היסוד של דיני המכרזים הם שוויון, שקיפות וענייניות. הפרת עקרונות אלה, בין אם במכוון ובין אם בשל רשלנות, יכולה להוות עילה משמעותית לערעור. פגמים באמות המידה כוללים קריטריונים עמומים או לא ברורים, משקל בלתי סביר של קריטריונים, היעדר פירוט מספק של אמות המידה ו/או של אופן הניקוד, או אמות מידה שאינן רלוונטיות למטרת המכרז.
פגמים בניהול ההליך המכרזי
שורה ארוכה של כשלים וקבלת החלטות בניהול ההליך המכרזי, מצד וועדת המכרזים או הגוף עורך המכרז. בין היתר, פגמים בפתיחת תיבת המכרזים, אי הפקדת אומדן מכרז (אם נדרש), טעויות באופן ניהול מפגש המציעים (“סיור קבלנים”), ניהול משא ומתן עם מציעים, היעדר פרוטוקול מפורט של דיוני הוועדה, ועוד.
פגמים מסוג אחר העלולים להביא לערעור הם היעדר קְווֹרוּם (Quorum, מניין חוקי של חברי ועדת המכרזים), השתתפות גורמים לא מוסמכים במכרז, הפרת חובת הסודיות, אי שיתוף/ התעלמות מחוו”ד היועץ המשפטי או החשב (במקרים מסויימים), וכיוצ”ב.
פגמים בהליך בחינת ההצעות
אלו טעויות וכשלים בעבודת ועדת המכרזים, לאחר הגשת ההצעות במכרז. בין הפגמים הנפוצים ניתן למנות הכשרת הצעה שאינה עומדת בתנאי הסף; אישור פגמים בערבות המכרז; מתן אפשרות לתיקון פגמים שנפלו בהצעות; החלטות החורגות מתנאי המכרז; מתן פירוש לא נכון ו/או לא סביר לתנאי המכרז; שינוי בתנאי המכרז לאחר הגשת ההצעות; הוספת דרישות שלא נכללו במכרז המקורי; טעויות בחישוב הניקוד; התעלמות בלתי סבירה מחוות הדעת של היועץ המקצועי; או כל חריגה אחרת ממתחם הסבירות.
בית המשפט עשוי לבטל החלטה של ועדת מכרזים אם יימצא כי היא לוקה באי-סבירות קיצונית. המשמעות היא שההחלטה אינה נמצאת ב”מתחם הסבירות”, שמצופה מוועדת המכרזים לקחת בחשבון.
פגמים בשיקול הדעת
החלטה שרירותית, מתן משקל בלתי סביר לשיקולים שונים, התעלמות משיקולים רלוונטיים, או קבלת החלטה ללא תשתית עובדתית מספקת. טענות נוספות שיכולות להישמע בערעור הן אי מתן זכות טיעון/ אי קיום שימוע כנדרש, טרם קבלת החלטה.
היעדר הנמקה מספקת
טיעונים אלו מתייחסים לקבלת ההחלטה על ידי הוועדה, שיאפשרו את בחינתה על ידי המתמודדים ועל ידי הציבור. בין הטיעונים – החלטה לא מנומקת; הנמקה לקונית או סתמית; אי שיקוף מגוון הדיעות בפרוטוקול (חוות דעת רוב מול מיעוט); אי-התייחסות לטענות מהותיות של המציעים; הנמקה שאינה מתיישבת עם העובדות; סתירות פנימיות בהנמקה; אי התאמה בין ההנמקה להחלטה; הנמקה המתעלמת משיקולים מהותיים.
פגיעה בטוהר המידות
חשש לניגוד עניינים (קשרים אסורים בין חברי הוועדה למציעים, אי הצהרה על ניגוד עניינים של חבר הוועדה או היועץ), חשד להעדפה פסולה של מציע במכרז, ועוד.
הגשת ערעור בדיני המכרזים
אם נמצא כי אכן נפל פגם כלשהו, עומדת למתמודדים (ולמתמודדים פוטנציאליים) הזכות לתקוף את חוקיות ההליך. המקרה השכיח ביותר הינו עתירה מינהלית שמגיש מתמודד שלא זכה במכרז, הסבור כי החלטתה של ועדת המכרזים מקפחת אותו. מקרה שכיח נוסף הוא פניה או עתירה מינהלית של מתמודד פוטנציאלי, אשר השתתפותו במכרז נחסמת על ידי עורך המכרז.
בחינת פוטנציאל הערעור על הפסד במכרז – מחסומים דיוניים
כאשר גורם כלשהו סבור כי מעשה או מחדל של הרשות המנהלית אינו בהתאם להוראות הדין, עליו לברר אם עומדת לו עילת תביעה. כפי שמציין המלומד ע’ דקל (דיני מכרזים, כרך א’, עמ’ 270), עילת תביעה זו עשויה להיות מתחום המשפט המנהלי, מתחום דיני החוזים, מתחום דיני הנזיקין או מתחום דיני עשיית עושר ולא במשפט. אם מתברר כי התנהלותה של הרשות בנסיבות העניין אכן הייתה שלא כדין, ועומדת לתובע עילת תביעה — עליו לברר מהו הסעד האפשרי בנסיבות העניין.
אולם, בבירור זה עדיין אין כדי להוביל את התובע למסקנה סופית בדבר מצב זכויותיו. על התובע לבחון אם לא עומדים בפניו מחסומים דיוניים, העלולים למנוע ממנו את קבלת הסעד המבוקש. מחסומים אלו מתחלקים לשלושה סוגים:
חזקת התקינות המינהלית
נקודת המוצא לדיון המשפטי היא כי האינטרס הציבורי הוא שניצב במרכז קבלת ההחלטות של הרשות המינהלית. הווה אומר, המשפט המינהלי מניח כי ביחס להחלטותיה השונות פועלת הרשות כדין ובאופן תקין, ואין הוא דורש ממנה להציג ראיות לטובת הוכחת הנחה זו. כהשלמה לכך, כאשר טוען אדם או גוף פלוני כי הרשות המינהלית פעלה שלא כדין, עליו להוכיח את טענתו במסגרת הליך משפטי ולהביא לסתירת חזקת התקינות המינהלית. זאת ועוד, על הפרט התוקף את החלטת הרשות יש להראות פגם שנפל באחד מן המישורים של הביקורת השיפוטית אשר עולה כדי אי-תקינות לכאורית.
כפועל יוצא ממחסום זה, בתי המשפט נוטים למעט בהתערבות בהחלטות ועדת המכרזים, ולא לשים עצמם כ”וועדת מכרזים עליונה”. משכך, מקום בו הגיע בית המשפט למסקנה כי החלטתה של ועדת המכרזים נופלת בגדר מתחם שיקול הדעת הסביר, בית המשפט לא יתערב בהחלטה. עצם העובדה כי החלטת ועדת המכרזים, על פניה, שגויה או מוקשית – אינה מהווה עילה, כשלעצמה, להתערבות שיפוטית.
טענות הסף המנהליות
“טענות סף” הינן טענות אשר יכולה הרשות המינהלית להעלות, במסגרת תשובתה לעתירה מנהלית, וזאת בכדי להביא לדחיית העתירה על הסף, ללא בירור כלל של העובדות או הטענות. בין הטענות – אי מיצוי הליכים, היעדר זכות עמידה, שיהוי, מעשה עשוי, חוסר ניקיון כפיים או מניעות, מחלישות בדרך כלל את הזכות המנהלית. המציאות היא כי עתירות רבות נדחות על ידי בתי המשפט, כעניין שבשגרה, מכוח עילות הסף, ואין זה משנה באשר לנכונות הטענות המשפטיות או העובדתיות.
דוקטרינת הבטלות היחסית (relative nullity)
דוקטרינה זו עושה הבחנה בין הפגם שנפל בהליך המנהלי, לבין זכותו של התובע לסעד. כך, בניגוד לעבר, לא כל מעשה בלתי חוקי של הרשות המינהלית יבוטל על ידי בית המשפט, ולבית המשפט יש שיקול דעת נרחב בשאלה אם ליתן או לשלול סעד. תוצאות פגם בהחלטה מינהלית תהא יחסית לנסיבות, ועל כן תשתנה ממקרה למקרה בהתאם לנסיבות שבית המשפט יראה לנכון לשקול ובהתאם למשקל שיעניק להן. מטעם זה, אין כל ודאות שפגם חמור בניהול המכרז יביא לביטולה של ההחלטה המנהלית.
שיקולים להצלחה בערעור
ישנם מספר שיקולים חשובים שכדאי לקחת בחשבון בעת בחינת האפשרות לערער על תוצאות מכרז פומבי:
- חוזק העילה המשפטית. השגה לוועדת המכרזים, ובוודאי ערעור על הפסד במכרז, מתבססים במרבית המקרים, על עילה משפטית חזקה וברורה. על המערער לבחון האם קיימת עילה משפטית ממשית לערעור, ולא עילה לעתירה שתיתפס בבית המשפט כטכנית, שולית או טורדנית בלבד.
- סוג ואופי המכרז. המכרזים שונים באופיים: אין דומה מכרז לביצוע בינוי או תשתיות, למכרז לקבלת שירותים.
- מהירות הפעולה. הליכי ערעור על מכרז פומבי חייבים להתנהל במהירות. עתירה בנוגע לתנאי המכרז יש להגיש בדחיפות וללא שיהוי, בטרם המועד האחרון להגשת הצעות. עתירה על תוצאות המכרז יש להגיש מוקדם ככל האפשר ולא יאוחר מ-45 ימים לאחר שהתקבלו תוצאותיו, מכוח הוראות תקנה 4 לתקנות בתי המשפט לעניינים מנהליים.
- השלכות הערעור. יש לקחת בחשבון את ההשלכות האפשריות של הגשת ערעור. ערעור יכול לעכב את ביצוע המכרז ולגרום לחברה המציעה להוציא משאבים רבים בהליך המשפטי. חשוב לשקול האם הערעור יביא לתוצאה הרצויה, והאם יש טעם כלכלי בהגשתו.
- סיכויי הצלחה. בתי המשפט נמנעים לרוב מביטול תוצאות מכרז, אלא אם קיימת עילה משפטית משמעותית. לכן, על המערער להבין את סיכויי הצלחה – באופן ברור – טרם פתיחת הליכים.
ערעור על הפסד במכרז פומבי – פניה ראשונית
ההליך של ערעור על מכרז מתחיל לרוב מהחלטת ועדת המכרזים שלא לבחור (או שלא להמליץ, בדיני הרשויות ההמקומיות), על הצעה מסוימת כהצעה הזוכה. במקרה זה, מציע, או מציע פוטנציאלי, עשוי לבקש סעד משפטי על ידי הגשת ערעור. על מנת לערער על ההחלטה במכרז, על המציע להגיש תחילה השגה לוועדת המכרזים עצמה, בליווי דרישה לעיון במסמכי המכרז, ולצידה דרישה להקפאת הליכים. אם השגה זו נדחית, מתעכבת ו/או לא מתקבלת, אזי יש אפשרות להגיש עתירה מינהלית לבית המשפט.
דרישה להמצאת מסמכים
תקנה 21ה(1) לתקנות חובת המכרזים, תשנ”ג-1993, הקנתה זכות עיון למשתתף במכרז, במסמכים נשוא המכרז. במהלך השנים, פסיקת בית המשפט העליון הרחיבו את זכות העיון (ע”א 6926/93 מספנות ישראל בע”מ נ’ חברת החשמל לישראל בע”מ ואח’; עע”מ 10392/05 אחים אוזן חברה לבניה בע”מ נ’ מינהל מקרקעי ישראל; עת”ם (נצ’) 184/02 מד פארק בע”מ נ’ עיריית טבריה). זאת, במטרה לאפשר למתמודד לבקר את עבודת ועדת המכרזים וכדי לוודא כי המכרז התנהל כדין וההחלטה התקבלה כנדרש. משמעות הדבר היא שלמציע המפסיד עומדת הזכות לקבל לעיונו את כל הפרוטוקולים של ועדת המכרזים, חוו”ד בהן עיינה הוועדה, התכתבויותיה של הוועדה עם המציעים וכן העתק מההצעה הזוכה במכרז.
איזה מסמכים יש לדרוש במסגרת הפניה הראשונית?
לצורך תחילת ניהול הליכי ערעור על הפסד במכרז, יש לדרוש מספר מסמכים, ובתוכם המסמכים הבאים:
- ההצעה שהוכרזה כזוכה, על כלל נספחיה, המסמכים והתצהירים שצורפו לה, העתק הערבות הבנקאית שצורפה, שאלות ההבהרה שהוחזרו חתומות על ידי המציעה, וכן כל מסמך ו/או נתון שהועבר מהמציעה אל וועדת המכרזים.
- פרוטוקול וועדת המכרזים, כשהוא חתום, כולל רשימת חברי הוועדה שנטלו חלק בדיון.
- מסמכים, מצגות וחוות דעת מקצועיות אשר הוכנו לבקשת וועדת המכרזים ו/או עמדו לפניה.
- תכתובות בין באי כוח או נציגי הזוכה, לבין וועדת המכרזים.
- תחשיבים וטבלאות הניקוד שניתנו למציעים במכרז.
- ככל שקיימת חובת הכנת/ הפקדת אומדן: האומדן שהוכן למכרז, כשהוא חתום על ידי הגורם המקצועי שהוסמך לכך, ובידי יו”ר ועדת המכרזים.
- חוות דעת היועץ המשפטי לוועדה, בדבר כשרות ההצעות ו/או ניהול הליכי המכרז.
- חוות דעת יועץ המכרז או המומחה.
- החלטת וועדת המכרזים.
- כל נתון ו/מסמך ו/או חוות דעת ו/או השלמה שנדרשה ו/או התכתבות בין וועדת המכרזים ו/או מי מטעמה, לבין המציעה שהוכרזה כזוכה.
מדוע להגיש ערעור על מכרז באמצעות עורך דין?
עורכי מכרזים נוטים “להכשיר” ו”להלבין” פגמים וטעויות במסמכי המכרז, בניהול המכרז ובהחלטות וועדת המכרזים. זאת ועוד, עורכי מכרזים אף פועלים לעיתים בחוסר הגינות, במאמצים למנוע בירור ענייני ולסכל את תקיפת ההליך המכרזי. ניתוח ההצעות השונות שהוגשו במכרז, ניתוח פעולות וועדת המכרזים והגוף עורך המכרז, נבדקים למול הוראות המכרז עצמו, הוראות החוק והפסיקה המשפטית העדכנית.
בנוסף לכך, כאשר גופים מינהליים מקבלים דרישה או התראה טרם נקיטת הליכים, מעורך דין המתמחה במכרזים, ההתייחסות היא מהירה, מקצועית ועניינית. זאת ועוד, כאשר המתמודד במכרז מיוצג, ומעלה טענות ענייניות, אזי קיימים סיכויים לא מבוטלים כי הפגמים במכרז יתוקנו על ידי עורך המכרז, עוד טרם המועד האחרון להגשת הצעות. כך, מתייתר הצורך בהגשת עתירה מינהלית מצד המתמודד.
מכאן, שהתנהלות בהליכי המכרז, ובוודאי ניהול הליכי ערעור במכרז ללא ייעוץ וליווי מקצועי של עורך דין המתמחה בדיני המכרזים, פוגעים בסיכויי ההצלחה של ההליך.
סיכום
דיני המכרזים נועדו לאפשר לגופים הציבוריים לנהל תחרות מאורגנת שוויונית, במטרה לקבל את ההצעה הטובה ביותר. בפועל, עוברים המנצחים דרך ייסורים עד שהם מצליחים לממש את הזכיה במכרז, אם בכלל. נכון להיום, אין כמעט חברה המפסידה במכרז שאינה מנצלת את זכותה לעיין במסמכי והחלטות וועדת המכרזים, ואינה מבקשת לתקוף את עורך המכרז ואת המציע הזוכה. המפסידים הופכים כל אבן בניסיון למצוא טעויות, פגמים וליקויים. ערעור על הפסד במכרז פומבי, או הגנה על זכיה במכרז, הם הליכים משפטיים מורכבים הדורש ידע מעמיק, ניסיון, הבנה אסטרטגית והתמחות. בכל המקרים, התייעצות עם עורך דין מומחה בדיני המכרזים, מהווה את כל ההבדל בין הצלחה לבין הפסד בטוח.
משרד עו”ד וולר ושות’ הנו מהמשרדים המובילים בתחום דיני המכרזים, והוא משלב בין ידע וניסיון משפטי ארוך שנים בייעוץ ובייצוג משפטי, לבין ניסיון ניהולי ומקצועי ברשויות המקומיות, בכנסת ובממשלה. עורכי הדין במשרד משמשים כעורכי מכרזים לגופים ציבוריים, יועצים משפטיים, מלווים מתמודדים במכרזים, מייצגים בשימועים ובערעורים על הפסדים במכרזים. לא בכדי משרד וולר ושות’ מדורג כאחד המובילים והבולטים בישראל, על ידי מדריכי הדירוג Bdi ו-D&B.
