הצעה הפסדית במכרז
מהי הצעה הפסדית?
הצעה הפסדית (מכונה גם “הצעה גרעונית“), היא הצעה של מציע במכרז, הנמוכה באופן משמעותי ובלתי סביר, מהאומדן של עורך המכרז. במצב זה, עולה חשש שבמחיר המבוקש, המציע לא יוכל לבצע את העבודות כלל, או לבצע את העבודות באופן לקוי, מבחינת איכות, חריגה מתקציב, חריגה מלוחות זמנים וכו’, דבר שיסב נזקים לעורך המכרז (עע”מ 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח נ’ ועדת המכרזים עפולה).
פעמים רבות, נתקלות וועדות המכרזים, בהצעות מחיר הנמוכות משמעותית מהאומדן שהוכן למכרז. לכאורה, ככל שההצעה זולה יותר, הרי שהאינטרס הציבורי מתקיים. אולם, ההצעה הזולה ביותר אינה בהכרח הטובה ביותר, וייתכנו מקרים בהם הצעה זולה לא תאפשר למציע לעמוד בהתחייבויותיו כלפי הרשות. בהתאם לכך, פעמים רבות פוסלת וועדת המכרזים את ההצעה הזולה, ללא צידוק, ובכך פוגעת בזכויות המציע.
איך קובעים שההצעה היא הפסדית?
טרם היציאה למכרז, מכינה הרשות אומדן – הערכה כלכלית של השווי הכספי של ההתקשרות הצפויה בעקבות המכרז, או פירוט של ההכנסות וההוצאות של החוזה המוצע. האומדן מהווה כלי ראשוני ובסיסי, קנה מידה לצורך הערכת ההצעות שהוגשו במכרז, ובכלל זה לצורך שיקול דעת אם יש מקום לפסול הצעה שהוגשה בעלוּת גבוהה/נמוכה במידה משמעותית מן האומדן.
הנוהג הוא (ולעיתים ההוראה אף מופיעה במסמכי המכרז), כי חריגה של למעלה מ-25% ביחס לאומדן, מהווה חריגה משמעותית, ולעיתים אף תוביל לפסילת ההצעה, על הסף. אלא שהדרישה לקיומו של קשר בין האומדן לבין ההצעה, לא תמיד מתקיים, ויתכנו מקרים רבים לחריגה של ההצעה, מהאומדן: טעות של עורך האומדן, טעות באיפיון הדרישות במכרז, חוסר הבנה של המציע בהבנת דרישות המכרז, יתרונות שיש למציע בשוק או בתחום מסוים (מסיבות שונות), טעויות חשבוניות של המציע, ניסיון להטעיה או תכסיסנות של המציע, הצעה הפסדית וכו’. לכן, נוכח הסיבות הרבות שיש לתמחור, קשה לקבוע, במבט ראשון, כי ההצעה היא הפסדית או גרעונית.
מה דין הצעה הפסדית?
גם כשמדובר בהצעה הפסדית, אין המשמעות פסילה אוטומטית של המציע. יש לבחון את ההצעה, לא רק מנקודת מבטה של הרשות עורכת המכרז, אלא גם מנקודת מבטו של המציע, על מגוון שיקוליו. במילים אחרות, למציע קיימים אינטרסים שונים, נוספים, לגיטימיים, מעבר להצעת המחיר. שיקולים של צבירת ניסיון; רצון “להחזקה בחיים” של עסק, שבהעדר פעילות הפסדיו יגדלו; ביסוס מעמד עסקי; חדירה לתחום חדש; צבירת מוניטין; ועוד. על פי בית המשפט העליון, כל השיקולים הללו לגיטימיים.
בעע”מ 8409/09 חופרי השרון בע”מ נ’ א.י.ל סלע (1991) בע”מ, נקבע כי –
“אין בעובדה שמדובר בהצעה שאינה רווחית למציע כדי להוות כשלעצמה עילה לפסילת המכרז (…) במציאות הכלכלית יתכן כי מציע יגיש הצעה, הנעדרת רווח כלכלי, אך יש בה תועלות אחרות מבחינתו כגון חדירה לשוק או רצון להרחיב את תחומי עיסוקו (…) יתכן אף מקרה של רצון ל’החזקה בחיים’ של עסק שיש לו עובדים או מלאי או שניהם, ובהיעדר עבודה לא רק שלא יהיה רווח אלא אף יהיו הפסדים. כמובן אין זה המקרה הרגיל, שהרי בסופו של דבר בעולם העסקי עסקינן, והמטרה הבסיסית היא השאת רווחים. כשההצעה אינה רווחית, השאלה הנשאלת היא האם המציע יוכל לעמוד בהצעתו, שכן החשש במקרים מסוג זה הוא כי המציע אינו איתן מבחינה פיננסית, ולא יוכל לעמוד בהשלמת העבודה לה התחייב, או כי זו תהיה באיכות ירודה, ואף דברים אלה אינם בלתי אפשריים בנסיון החיים”.
הצעה הפסדית הכוללת תשלום שכר מתחת לשכר המינימום
כפי שראינו לעיל, אין משמעותה של הצעה גרעונית, כדי לגרום לפסילה אוטומטית של ההצעה במכרז. שיקוליו העיסקיים של המציע הנם, ככלל, לגיטימיים. אולם, הלכה חדשה של בית המשפט העליון (עע”מ 5381/23 פורום שתיל בע”מ נ’ יוסי וייס הנדסה חקלאית (2013) בע”מ) קבעה כי לא ניתן להכשיר הצעה, כאשר רכיב שכר העובדים נמוך משכר המינימום. במילים אחרות, יש “לקרוא” את דרישת שכר המינימום אל תוך כללי המכרז, באופן שיפסול על הסף כל הנחה מטעמו של אחד המציעים אשר מורידה את שכר העובדים אל מתחת לקו המינימום. זאת, מאחר שהדרישה לתשלום שכר מינימום לעובדים מקורה בדין כופה (jus cogens) שאין להתנות עליו. לפיכך, וועדת המכרזים רשאית, במסגרת שיקול דעתה המקצועי, שלא לסמוך את ידיה על הצעה המורידה את שכר עובדי המציע אל מתחת לקו המינימום, לצד הבטחה להשלים את החסר ממקור אחר. זו הצעה הנמצאת בתוך סמכויות וועדת הממכרזים, והיא החלטה סבירה.
תפקיד וועדת המכרזים בבדיקת הצעה הפסדית
ראשית, על ועדת המכרזים לבדוק האם הפער במחיר המוצע, נובע מכשל אצלה. במילים אחרות, האם שורש הבעיה היא איפיון מוטעה של דרישות המכרז, כשל באומדן, פרסום למספר נמוך של מציעים פוטנציאליים, וכו’.
לאחר מכן, על וועדת המכרזים להשתכנע, כי בחירת המציע בעל ההצעה ההפסדית, תאפשר את ביצוע השירותים במכרז כנדרש, ולא תביא לנזק לרשות. על ועדת המכרזים לתת לבעל ההצעה זכות טיעון, על מנת שיוכיח כי ההצעה אינה גרעונית, או שעומד הגיון כלכלי מאחוריה, או שמחיר ההצעה לא יפגע באיכות השירות, או שההצעה אינה באה משיקולים תכסיסניים.
“… ועדת המכרזים אינה “נדרשת לבחון את שיקולי הרווח וההפסד של המציע ואת כדאיותה הכלכלית של הצעתו. עליה לבחון את רצינותו של המציע ואת יכולתו לעמוד בהתחייבויותיו על רקע דרישות המכרז, אם כי מחיר נמוך ובלתי סביר יכול בהחלט לשמש אינדיקציה לחוסר הרצינות של המציע ושל הצעתו.”
כך, לא נדרשת הוועדה לשיקולי רווח והפסד, אולם כאשר מדובר בהפסדים ניכרים ומשמעותיים – יש לדבר משמעות פוטנציאלית. כך, פסק בית המשפט ב- עת”מ 3136-06-20 עתיד נ’ מועצה מקומית פרדס חנה- כרכור, כי הפסדי עתק, באופן מודע, ללא קשר לחוסן כלכלי של המציע, מעורר חשד כבד לגבי אופן ביצוע תפקידו על פי חוזה ההתקשרות. חזקה על גוף מקצועי כי אין בכוונתו להפסיד סכומי עתק לאורך תקופת ההתקשרות, ודחיית הצעה גרעונית שכזו – עומדת במתחם הסבירות.
בדיקה נוספת של ועדת המכרזים, תעשה במכרזי עתירי כ”א. כאשר מדובר במכרזי כח אדם (ניקיון או שמירה), על וועדת המכרזים לוודא שההצעה ההפסדית לכאורה, לא “תגולגל” על שכר או על זכויות סוציאליות של עובדים (עע”מ 1912/19 רשות מקרקעי ישראל נ’ אביסרור משה; עע”מ 9241/09 שלג לבן 1986 בע”מ נ’ עיריית אשקלון).
שימוע בבדיקת הצעה הפסדית
על מנת לוודא את יכולתו וכושרו של המציע, על וועדת המכרזים לזמן את המציע לשימוע. על הוועדה לנסח את השאלות ואת הסוגיות הרלוונטיות, לשמוע את הסברי המציע לסוגיות אלה, לדרוש נתונים רלוונטיים נוספים (תחשיבים מפורטים לעבודות, השוואה לעבודות או מכרזים אחרים, בדיקת ניסיון המציע, חוות דעת רו”ח, בדיקת איתנות פיננסית וכו’), ואף להיעזר באנשי מקצוע לשם כך (להרחבה נוספת בנושא עריכת שימוע). רק אם תשתכנע הוועדה כי המציע יוכל לעמוד בהצעתו, תוכל להמליץ על המציע כזוכה.
חיסיון הצעת המחיר במכרז
קיימת זכות עיון רחבה, למשתתפים ולמשתתפים פוטנציאליים, בהצעה הזוכה במכרז. עם זה, זכות העיון מוגבלת בהגבלות מסוימות, ובכללן הגבלה משום קיומו של “סוד מסחרי”. מחד, לעיתים, במטרה למנוע עיון בהצעה, מציינים המשתתפים במכרז כי הצעת המחיר עצמה מהווה “סוד מסחרי”. מאידך, ללא מתן זכות חיסיון, תקטן (ואפילו תימנע) האפשרות להשתתפותם של גורמים מסחריים במכרזים, על מנת להימנע מגילוי שעלול להביא לפגיעה או לחשיפת עסקיהם. במילים אחרות, השאלה המשפטית היא האם מחירון מוצרים או שירותים נחשב כ”סוד מסחרי” ?
ב-עת”מ (ת”א) 2327/04 טרנסכלל סחר בע”מ נ’ בזק החב’ הישראל לתקשורת בע”מ, דן ביהמ”ש בשאלה האם “הצעת מחיר” מהווה “סוד מסחרי”, שוועדת המכרזים רשאית לחסותו. בית המשפט המחוזי פסק כי במכרז שבו מרכיב המחיר איננו הגורם המרכזי, ובמיוחד במכרז שתוצאתו אינה יכולה להשתנות באופן מהותי בשל הפרשי המחיר, אין לשלול את האפשרות לקבוע בו את סודיות המחיר (אם יש בו סוד מסחרי). אולם, במכרז שבו לב התחרות הוא על המחיר ובו נעוצים תוצאות המכרז מן הראוי לומר שהמשתתף במכרז כזה כמו הסכים מכללא לכך שמחיר הצעתו ייחשף לעיני המתחרים. שכן, בנסיבות כאלה, בדרך כלל, יהיה אינטרס הגילוי עדיף על אינטרס החיסוי.
מה המסקנות?
עבור לקוחותינו, רשויות מקומיות
הצעה הנחזית כהפסדית או כגרעונית, אינה בהכרח כזו. למציע קיימים שיקולים עסקיים נוספים, לגיטימיים. פסילה אוטומטית של הצעה זולה, רק בשל חריגה מאומדן, אפשר שתיפסל על ידי בית המשפט. במקרה שבו יש ספק לגבי מחיר ההצעה, יש לנקוט במשנה זהירות: לבחון את מסמכי המכרז ואת האומדן, ולזמן את המציע לשימוע. זהירות מיוחדת נדרשת במכרזים עתירי כ”א.
עבור לקוחותינו המתמודדים במכרזים
פסילה אוטומטית של הצעתכם, בשל חריגה מהאומדן, אינה תקינה. דרשו לקבל לידכם את האומדן, את התחשיבים ואת ההנחות העומדים בבסיסו; דרשו לקבל את מסמכי המכרז ואת הפרוטוקולים; עמדו על זכותכם לקיום שימוע, ככל שוועדת המכרזים מעוניינת לפסול את הצעתכם; הכינו מסמכים וחוות דעת משפטיות ומקצועיות, לצורך תמיכה במחיר שהצעתם; פעלו מהר ובנחישות; וקבלו ליווי צמוד מקצועי של עורך דין מכרזים.
עורך דין מומחה למכרזים
משרד עו”ד וולר ושות’ הנו בעל ניסיון עשיר, מיומנות וראיה רב-תחומית בליווי וועדות מכרזים של רשויות מקומיות ובבדיקת הצעות במכרזים. נשמח לעזור בהתייעצות, חשיבה, היערכות למכרזים, הכנת מסמכי המכרז, בהשגות, בשימועים, בייצוג ובערעורים. צרו קשר עכשיו.
