הצעה הפסדית

איך קובעים שההצעה היא הפסדית?

טרם היציאה למכרז, מכינה הרשות אומדן – הערכה כלכלית של השווי הכספי של ההתקשרות הצפויה בעקבות המכרז. האומדן מהווה כלי ראשוני ובסיסי, קנה מידה לצורך הערכת ההצעות שהוגשו במכרז, ובכלל זה לצורך שיקול דעת אם יש מקום לפסול הצעה שהוגשה בעלוּת גבוהה/נמוכה במידה משמעותית מן האומדן.

הנוהג הוא (ולעיתים ההוראה אף מופיעה במסמכי המכרז), כי חריגה של למעלה מ-25% ביחס לאומדן, מהווה חריגה משמעותית, ולעיתים אף תוביל לפסילת ההצעה על הסף. אלא שהדרישה לקיומו של קשר בין האומדן לבין ההצעה, לא תמיד מתקיים, ויתכנו מקרים רבים לחריגה של ההצעה, מהאומדן. לדוגמה, טעות של עורך האומדן; טעות באיפיון הדרישות במכרז; חוסר הבנה של המציע בהבנת דרישות המכרז; יתרונות שיש למציע בשוק או בתחום מסוים (מסיבות שונות); טעויות חשבוניות של המציע; ניסיון הטעיה או תכסיסנות של המציע, ועוד. לכן, נוכח הסיבות הרבות שיש לתמחור, קשה לקבוע, במבט ראשון, כי ההצעה היא הפסדית או גרעונית.

מה דין הצעה הפסדית?

גם כשמדובר בהצעה הפסדית, אין המשמעות פסילה אוטומטית של המציע. יש לבחון את ההצעה, לא רק מנקודת מבטה של הרשות עורכת המכרז, אלא גם מנקודת מבטו של המציע, על מגוון שיקוליו. במילים אחרות, למציע קיימים אינטרסים שונים, נוספים, לגיטימיים, מעבר להצעת המחיר. שיקולים של צבירת ניסיון; רצון “להחזקה בחיים” של עסק, שבהעדר פעילות הפסדיו יגדלו; ביסוס מעמד עסקי; חדירה לתחום חדש; צבירת מוניטין; ועוד. על פי בית המשפט העליון, כל השיקולים הללו לגיטימיים.

בעע”מ 8409/09 חופרי השרון בע”מ נ’ א.י.ל סלע (1991) בע”מ, נקבע כי –

“אין בעובדה שמדובר בהצעה שאינה רווחית למציע כדי להוות כשלעצמה עילה לפסילת המכרז (…) במציאות הכלכלית יתכן כי מציע יגיש הצעה, הנעדרת רווח כלכלי, אך יש בה תועלות אחרות מבחינתו כגון חדירה לשוק או רצון להרחיב את תחומי עיסוקו (…) יתכן אף מקרה של רצון ל’החזקה בחיים’ של עסק שיש לו עובדים או מלאי או שניהם, ובהיעדר עבודה לא רק שלא יהיה רווח אלא אף יהיו הפסדים. כמובן אין זה המקרה הרגיל, שהרי בסופו של דבר בעולם העסקי עסקינן, והמטרה הבסיסית היא השאת רווחים. כשההצעה אינה רווחית, השאלה הנשאלת היא האם המציע יוכל לעמוד בהצעתו, שכן החשש במקרים מסוג זה הוא כי המציע אינו איתן מבחינה פיננסית, ולא יוכל לעמוד בהשלמת העבודה לה התחייב, או כי זו תהיה באיכות ירודה, ואף דברים אלה אינם בלתי אפשריים בנסיון החיים”.

 

הצעה הפסדית הכוללת תשלום שכר מתחת לשכר המינימום

הצעה גרעונית לא פוסלת באופן אוטומטי את ההצעה במכרז. שיקוליו העיסקיים של המציע הנם, ככלל, לגיטימיים. אולם, הלכה חדשה של בית המשפט העליון (עע”מ 5381/23 פורום שתיל בע”מ נ’ יוסי וייס הנדסה חקלאית (2013) בע”מ) קבעה כי לא ניתן להכשיר הצעה, כאשר רכיב שכר העובדים נמוך משכר המינימום. במילים אחרות, יש “לקרוא” את דרישת שכר המינימום אל תוך כללי המכרז, באופן שיפסול על הסף כל הנחה מטעמו של אחד המציעים אשר מורידה את שכר העובדים אל מתחת לקו המינימום. זאת, מאחר שהדרישה לתשלום שכר מינימום לעובדים מקורה בדין כופה (jus cogens) שאין להתנות עליו.

לכן: וועדת המכרזים רשאית, במסגרת שיקול דעתה המקצועי, שלא להכשיר הצעה המורידה את שכר עובדי המציע אל מתחת לקו המינימום, לצד הבטחה להשלים את החסר ממקור אחר. זו הצעה הנמצאת בתוך סמכויות וועדת הממכרזים, והיא החלטה סבירה.

תפקיד וועדת המכרזים בבדיקת הצעה הפסדית 

בדיקה פנימית – האם מקור הטעות במכרז או באומדן

ראשית, על ועדת המכרזים לבדוק האם הפער במחיר המוצע, נובע מכשל אצלה. במילים אחרות, האם שורש הבעיה היא איפיון מוטעה של דרישות המכרז, כשל באומדן, פרסום למספר נמוך של מציעים פוטנציאליים, וכו’.

בדיקה שניה: האם הבחירה במציע תאפשר את ביצוע השירותים כנדרש?

לאחר מכן, על וועדת המכרזים להשתכנע, כי בחירת המציע בעל ההצעה ההפסדית, תאפשר את ביצוע השירותים במכרז כנדרש, ולא תביא לנזק לרשות. על ועדת המכרזים לתת לבעל ההצעה זכות טיעון, על מנת שיוכיח כי ההצעה אינה גרעונית, או שעומד הגיון כלכלי מאחוריה, או שמחיר ההצעה לא יפגע באיכות השירות, או שההצעה אינה באה משיקולים תכסיסניים. כפי שפסקה כב’ השופטת א’ חיות, ב-עע”מ 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע”מ נ’ ועדת המכרזים – עיריית עפולה –

“…כאשר מוגשת הצעה גירעונית על-ידי משתתף במכרז ציבורי אל לה לוועדת המכרזים להכריז עליה כזוכה, גם אם היא ההצעה הזולה מבין ההצעות שנתקבלו, טרם שחקרה ודרשה בה ובחנה אותה בציציותיה על מנת לוודא כי אין מדובר בהצעה הנגועה בחוסר סבירות ובחוסר הגינות מנקודת ראותו של המזמין במובן זה שהמציע, אף שהוא להוט לזכות במכרז, אין לו את הכושר, הניסיון או היכולת לבצע.”

בדיקה שלישית: מכרזים עתירי כח אדם

בדיקה נוספת, מדוקדקת, של ועדת המכרזים, תעשה במכרזי עתירי כ”א. כאשר מדובר במכרזי כח אדם (ניקיון או שמירה), על וועדת המכרזים – כגוף מינהלי-ציבורי, וכנאמן הציבור, לוודא שההצעה ההפסדית לכאורה, לא “תגולגל” על שכר או על זכויות סוציאליות של עובדים. ב-עע”מ 9241/09 שלג לבן 1986 בע”מ נ’ עיריית אשקלון (ומאוחר יותר ב-עע”מ 1912/19 רשות מקרקעי ישראל נ’ אביסרור משה), הכיר בית משפט העליון בכך שמשטר ההגנה על זכויות עובדים, הוא חלק בלתי נפרד מדיני המכרזים. וכך פסק –

“משטר ההגנה על זכויות עובדיו של מציע במכרז ציבורי הוא חלק בלתי נפרד מדיני המכרזים, בכוח ובעת האחרונה גם בפועל. משטר זה נגזר, ראש וראשונה, מחובת הנאמנות לציבור של רשויות המִנהל (דפנה ברק-ארז, משפט מינהלי 631 (2010)), מן העובדה כי המטרות שלשמן הן פועלות אינן כלכליות גרידא (עומר דקל, חובת המכרז של גופים מינהליים, 49, 293 (2001)), ומכפיפּות פעולתן של רשויות אלו לכל אשר נכלל בתקנת הציבור, היינו, ל”עקרונות היסוד של השיטה המשפטית” (שושנה גביש, סוגיות בדיני מכרזים ציבוריים, 24 (1997)).

אין חולק, כי חוקי המגן בעבודה הם עצם מעצמותיהם של עקרונות אלה. כך, הטעימה גם ההלכה הפסוקה כי “כאשר מתקשרת המדינה עם גורמים חיצוניים זכאית היא ואף חובה עליה לעשות את שבידה כדי להבטיח את השמירה על חוקי המגן וכדי להבטיח צמצום היקף הפגיעה בזכויות העובדים” (בג”ץ 10245/07 הארגון הארצי של מפעלי השמירה והאבטחה בישראל נ’ משרד המשפטים (25.12.07))…”

אפשר שניתן להוסיף טעם נוסף לפסילה. הצעה הפסדית בשירותים עתירי כוח אדם היא לא פעם הצעה פגומה מבחינה מהותית, שכן היא מעידה על חוסר תום לב מצד המציע, כלפי עורך המכרז. פעמים רבות, אין הקבלן מסוגל לבצע אותה כנדרש בדין. לפיכך, אפשר שניתן לפסול את ההצעה בטענה של חוסר אמינות ו/או של חסר מהותי.

האם הוועדה צריכה לבחון את הרווח או ההפסד של המציע?

וכפי שפירט בית המשפט העליון, ב-עע”מ 7201/11 רחמני ד.א. עבודות עפר בע”מ נ’ רשות שדות התעופה –

“… ועדת המכרזים אינה נדרשת לבחון את שיקולי הרווח וההפסד של המציע ואת כדאיותה הכלכלית של הצעתו. עליה לבחון את רצינותו של המציע ואת יכולתו לעמוד בהתחייבויותיו על רקע דרישות המכרז, אם כי מחיר נמוך ובלתי סביר יכול בהחלט לשמש אינדיקציה לחוסר הרצינות של המציע ושל הצעתו.”

וכן ב-עע”מ 5933/05 אוליצקי עבודות עפר כבישים ופיתוח בע”מ נ’ רכבת ישראל בע”מ, פסק בית המשפט כי ועדת המכרזים אינה –

“נדרשת לבחון את שיקולי הרווח וההפסד של המציע ואת כדאיותה הכלכלית של הצעתו. עליה לבחון את רצינותו של המציע ואת יכולתו לעמוד בהתחייבויותיו על רקע דרישות המכרז …”

הוועדה אינה נדרשת, ככלל, לשיקולי רווח והפסד של המציע. אולם, כאשר מדובר בהפסדים ניכרים ומשמעותיים – יש לדבר משמעות פוטנציאלית. הפסדי עתק, באופן מודע, ללא קשר לחוסן כלכלי של המציע, מעורר חשד כבד לגבי אופן ביצוע תפקידו על פי חוזה ההתקשרות. חזקה על גוף מקצועי כי אין בכוונתו להפסיד סכומי עתק לאורך תקופת ההתקשרות. לפיכך, דחיית הצעה גרעונית שכזו עומדת במתחם הסבירות.

שימוע בבדיקת הצעה הפסדית

על מנת לוודא את יכולתו וכושרו של המציע, על וועדת המכרזים לזמן את המציע לשימוע. כפי שסקרנו, הוועדה נדרשת לנסח את השאלות ואת הסוגיות הרלוונטיות, לשמוע את הסברי המציע לסוגיות אלה, לדרוש נתונים רלוונטיים נוספים (תחשיבים מפורטים לעבודות, השוואה לעבודות או מכרזים אחרים, בדיקת ניסיון המציע, חוות דעת רו”ח, בדיקת איתנות פיננסית וכו’). על הוועדה לשקול להיעזר באנשי מקצוע מטעמה לשם כך (להרחבה נוספת בנושא עריכת שימוע). רק אם תשתכנע הוועדה כי המציע יוכל לעמוד בהצעתו, תוכל להמליץ על המציע כזוכה.

מה היקף הנתונים שיש לחשוף בשימוע בשל חשש להצעה הפסדית?

אין כלל או הוראה באשר לדרישה לחשיפת הנתונים מאת המציע. ככלל, המציע הזוכה אינו חייב לחשוף את התמחור, הרווח הקבלני וכו’. עם זאת נאמר כי, ככל שהיקף החשיפה גבוה יותר, הנתונים והראיות מוצקים יותר, וההסברים ראויים יותר – רוצה לומר: המציע נוהג בשקיפות מירבית מול ועדת המכרזים – אזי סיכויו לזכות, עולים.

כך לדוגמה, ב-תא (ת”א) 35738-11-20‏ ‏ אסום – חברה קבלנית לבנין בע”מ נ’ מדינת ישראל-  משרד השיכון‏, ציין בית המשפט בחיוב את הליך השימוע שנערך למציעה, ואת שיתוף הפעולה של המציעה. ההליך הנרחב, המסמכים, פירוט שיעורי הרווח לפי סעיף וכיוצ”ב, הביאה למסקנת הגורמים המקצועיים כי זהו “צעד חסר תקדים של חשיפת נתונים מסחריים פרטיים של הקבלן“. משכך, כך נראה, מסקנתה של וועדת המכרזים על אישור ההצעה היתה מתבקשת.

חיסיון הצעת המחיר במכרז

קיימת זכות עיון רחבה, למשתתפים ולמשתתפים פוטנציאליים, בהצעה הזוכה במכרז. עם זה, זכות העיון מוגבלת בהגבלות מסוימות, ובכללן הגבלה משום קיומו של “סוד מסחרי”. מחד, לעיתים, במטרה למנוע עיון בהצעה, מציינים המשתתפים במכרז כי הצעת המחיר עצמה מהווה “סוד מסחרי”. מאידך, ללא מתן זכות חיסיון, תקטן (ואפילו תימנע) האפשרות להשתתפותם של גורמים מסחריים במכרזים, על מנת להימנע מגילוי שעלול להביא לפגיעה או לחשיפת עסקיהם. במילים אחרות, השאלה המשפטית היא האם מחירון מוצרים או שירותים נחשב כ”סוד מסחרי”.

ב-עת”מ (ת”א) 2327/04‏ ‏טרנסכלל סחר בע”מ נ’ בזק החב’ הישראל לתקשורת בע”מ, דן ביהמ”ש בשאלה האם “הצעת מחיר” מהווה “סוד מסחרי”, שוועדת המכרזים רשאית לחסותו. בית המשפט המחוזי פסק כי במכרז שבו מרכיב המחיר איננו הגורם המרכזי, ובמיוחד במכרז שתוצאתו אינה יכולה להשתנות באופן מהותי בשל הפרשי המחיר, אין לשלול את האפשרות לקבוע בו את סודיות המחיר (אם יש בו סוד מסחרי). אולם, במכרז שבו לב התחרות הוא על המחיר ובו נעוצים תוצאות המכרז מן הראוי לומר שהמשתתף במכרז כזה כמו הסכים מכללא לכך שמחיר הצעתו ייחשף לעיני המתחרים. שכן, בנסיבות כאלה, בדרך כלל, יהיה אינטרס הגילוי עדיף על אינטרס החיסוי.

מה המסקנות?

עבור לקוחותינו, רשויות מקומיות, תאגידים עירוניים, חברות ציבוריות ופרטיות

הצעה הנחזית כהפסדית או כגרעונית, אינה בהכרח כזו. למציע קיימים שיקולים עסקיים נוספים, לגיטימיים. פסילה אוטומטית של הצעה זולה, רק בשל חריגה מאומדן, אפשר שתיפסל על ידי בית המשפט.

במקרה שבו יש ספק או חשד לגבי מחיר ההצעה, יש לנקוט במשנה זהירות: לבחון את מסמכי המכרז ואת האומדן, ולזמן את המציע לשימוע. זהירות מיוחדת נדרשת במכרזים עתירי כ”א, בהם נמליץ לבחון, יחד עם חשב שכר, את רכיבי השכר ואת השמירה על זכויות עובדים.

עבור לקוחותינו המתמודדים במכרזים

פסילה אוטומטית של הצעה, רק בשל חריגה מהאומדן, אינה תקינה. דרשו לקבל לידכם את האומדן, את התחשיבים ואת ההנחות העומדים בבסיסו; דרשו לקבל את מסמכי המכרז ואת הפרוטוקולים; עמדו על זכותכם לקיום שימוע, ככל שוועדת המכרזים מעוניינת לפסול את הצעתכם; הכינו מסמכים וחוות דעת משפטיות ומקצועיות, לצורך תמיכה במחיר שהצעתם; פעלו מהר ובנחישות; וקבלו ליווי צמוד מקצועי של עורך דין מכרזים.

נסכם, אם כן, כי רק הצעה הנשענת על אדנים כלכליים מוצקים וסבירים, ושניתן להוכיח כי, חרף התמחור הבלתי כדאי לכאורה, מסוגלת לעמוד בהתחייבויותיה בגדרי המכרז – תוכל לזכות במכרז.

עורך דין מומחה למכרזים

משרד עו”ד וולר ושות’ הנו בעל ניסיון עשיר, מיומנות וראיה רב-תחומית בליווי וועדות מכרזים של רשויות מקומיות ובבדיקת הצעות במכרזים. המשרד נמנה בשנים האחרונות בין משרדי עורכי הדין המובילים בדירוג BDI ו-D&B. נשמח לעזור בהתייעצות, חשיבה, היערכות למכרזים, הכנת מסמכי המכרז, בהשגות, בשימועים, בייצוג ובערעורים. צרו קשר עכשיו.